O elemento volitivo do delito: dolo e a culpa como elementos integrantes da conduta

O resultado danoso e reprovável que advém da conduta criminosa derivará invariavelmente de uma conduta humana, seja comissiva ou omissiva. Ademais, a doutrina, seja de qual corrente, é uníssona em “exigir, para a existência de uma ação humana, uma vontade, independentemente do seu conteúdo” (QUEIROZ, 2014, p. 242). Quer dizer, para ser considerada criminosa a conduta praticada deve ser voluntária, ainda que não intrinsecamente visando o objetivo criminoso. Nesse aspecto, sem voluntariedade, não há conduta típica relevante, situando-se o fato no campo do caso fortuito ou força maior.

Porém, a definição do elemento volitivo não passa, necessariamente, pela consciência do resultado delituoso, quanto a seu conhecimento ou dever de conhecimento, aceitação ou rejeição. A consciência do resultado e sua aceitação fundamenta a distinção das categorias dolo e culpa, com suas subdivisões.

O dolo é a principal categoria da definição da vontade do agente, e também a mais reprovável. Tanto que o Código Penal o coloca como regra e a culpa como exceção, ao dizer que “salvo nos casos expressos na lei, ninguém pode ser punido

por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente” (BRASIL, 1940).

Preceitua o Código Penal Brasileiro que age dolosamente o indivíduo que quis o resultado delitivo ou assumiu o risco de produzi-lo (BRASIL, 1940). Em outras palavras, no dolo está o querer propriamente dito. Assim, tem-se que, para a configuração do dolo, o agente deve ter agido (ou não agido, nos crimes omissivos) de forma voluntária, não só tendo consciência do resultado, como o querendo ou mesmo aceitando o risco de produzi-lo.

Da conduta que se dirige especificamente para a obtenção do resultado delitivo diz-se dolosa na modalidade direta. O dolo será indireto quando configurada a segunda parte do inciso anteriormente citado, ou seja, quando o indivíduo, ao agir, assumir abertamente o risco de produzir o resultado. Conforme se verá, esta última modalidade deve estar plenamente qualificada, sob pena de se cometerem injustiças.

Não há que se falar em apenas uma espécie de dolo, mas sim em dolo de cometer a atividade típica. Assim, Queiroz (2014, p. 243) delimita que

O dolo só é apurável a partir da análise concreta do respectivo tipo, uma vez que todo crime tem seu próprio dolo, a exigir, por conseguinte, que o sujeito conheça e queira cada um de seus elementos constitutivos.

Assim, tem-se que o dolo varia conforme o tipo penal violado. Ainda, “a vontade de realizar os elementos do tipo – que pressupõe o conhecimento – é, por conseguinte, essencial à afirmação do dolo” (QUEIROZ, 2014, p. 245). Welzel (apud QUEIROZ, 2014, p. 245) ensina que “dolo é o saber e querer a realização do tipo”.

Importante notar que essa constatação vale para qualquer forma de dolo, direto ou indireto. Com efeito, para que o dolo esteja configurado, o agente deve ter consciência, isto é, saber, das consequências e querê-las. Tal conhecimento não pode ser presumido, mas sim comprovado. Assim,

Há dolo sempre que o agente realiza os elementos do tipo com consciência e vontade; ou ainda: atua com dolo o agente que dirige

sua ação no sentido da realização do tipo, consciente e voluntariamente (QUEIROZ, 2014, p. 244).

De outro lado, diz-se que o crime é culposo quando o agente não pretendia o resultado delitivo, mas o deu causa por sua imprudência, negligência ou imperícia (BRASIL, 1940). Para que o crime seja considerado culposo, o resultado deve ter sido previsível quando do iter criminis, mas não notado ou não abraçado pelo agente.

Em outras palavras, o agente pode até ter previsto a possibilidade da ocorrência do resultado delitivo, que, no caso do trânsito, na maioria das vezes são os acidentes, mas, em uma falsa percepção de suas habilidades ou das condições externas que envolvem o cenário do delito, entendeu que conseguiria evitar tal resultado. Assim sendo, o agente tem consciência do potencial lesivo de sua conduta, do risco trazido por ela, mas, também de forma consciente, entendeu que tal resultado não ocorreria.

A tendência moderna é definir os delitos culposos conforme a teoria da imputação objetiva, sendo tais delitos configurados no nível de perigo da conduta do autor, quando este agir fora dos padrões de riscos permitidos socialmente. Assim, “só haverá [...] imputação de crime culposo quando o autor, violando dever de cuidado, criar um risco juridicamente proibido” (QUEIROZ, 2014, p. 287).

Tal violação se dá por três meios, quais sejam,

Imprudência: consiste na violação de regras de condutas ensinadas

pela experiência. É o atuar sem precaução, precipitado, imponderado. Há sempre um comportamento positivo. Uma característica fundamental da imprudência é que nela a culpa se desenvolve paralelamente à ação [...] Negligência: é a culpa na forma omissa. É a ausência de precaução. Implica, pois, a abstenção de um comportamento que era devido. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria [...] a negligência dá-se sempre antes do início da conduta [...] Imperícia: é a falta de aptidão para a realização de certa conduta. É a prática de certa atividade, de modo omisso (negligente) ou insensato (imprudente), por alguém incapacitado para tanto, quer pela ausência de conhecimento, quer pela falta de prática. [...] Podemos definir o crime culposo como a conduta humana voluntária que provoca de forma não intencional um resultado típico e antijurídico, que era previsível e que poderia ter

sido evitado se o agente não tivesse agido com imprudência, negligência ou imperícia (CAPEZ, 2011, p. 321-322)

Existem teorias que entendem não haver culpa consciente, mas apenas a inconsciente. Contudo, tais teorias não são adotadas pelo Direito Pátrio. A que, aparentemente, predomina, é a teoria da indiferença, pregada por, entre outros Exner e Engish (apud QUEIROZ, 2014, p. 252), para quem

A distinção entre dolo e culpa reside no alto grau de indiferença do autor para com o bem jurídico. Haverá então, dolo eventual sempre que o agente representar como possível a produção do resultado típico e for indiferente a isso.

Desta forma, a configuração do dolo indireto, eventual, sob um aspecto pragmático, é quase impossível. Com efeito, a delimitação da vontade do agente no sentido de que dirigiu sua ação não para um fim delitivo, mas que o aceitava livremente é muito difícil, pois a linha que afasta o dolo eventual da culpa consciente é muito tênue.

Tal linha varia, inclusive, conforme a subjetividade do aplicador da norma. Uma vez adotado o raciocínio desta teoria, a definição sobre a real intenção do agente fica ao encargo de terceiros, em juízo inteiramente subjetivo, eis que ainda não há meios de controlar o pensamento dos indivíduos.

Assim, a discussão acerca do elemento volitivo deixa de ser puramente teórica para surtir efeitos concretos no mundo dos fatos, e na pele dos que sofrem com ela. A diferença entre a submissão do réu a julgamento perante o Tribunal do Júri para apuração de crime doloso contra a vida ou seu julgamento perante o juízo singular em crime de muito menor reprovabilidade passa mais pelo nível de risco criado pela conduta do agente e por suas consequências do que pelo seu conhecimento prévio acerca do desfecho de sua conduta.

Conforme se verá a seguir, tal discussão perdeu parte de seu valor com a promulgação da Lei Federal nº 12.971, de 9 de maio de 2014, que criou uma figura qualificada de homicídio culposo.

2.2.2 O reconhecimento do dolo nos delitos de homicídio praticados na direção