CULPABILIDADE 1. CONCEITO
3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE NA CONCEPÇÃO FINALISTA
Para o finalismo de Welzel, a culpabilidade possui os seguintes elementos normativos: • imputabilidade
• potencial consciência sobre a ilicitude do fato; • exigibilidade da conduta diversa.
3.1. Imputabilidade (capacidade ou culpabilidade)
Imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade possui dois elementos:
1. INTELECTUAL – é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, de prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social.
2.VOLITIVO – é a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Código Penal escolheu duas situações em que a imputabilidade penal é afastada:
I – Inimputabilidade por doença mental: também chamada de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, está prevista no artigo 26, do CP:
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pela redação do artigo 26, podemos concluir que o Código adotou dois critérios de constatação da inimputabilidade:
a) existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CRITÉRIO BIOLÓGICO);
b) absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CRITÉRIO PSICOLÓGICO).
# Pela união de ambos os critérios, podemos dizer que o Código Penal adotou o CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO para aferição da inimputabilidade do agente.
Se o resultado da análise trouxer à tona uma total inimputabilidade, o agente será absolvido e lhe será imposta medida de segurança (ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA);
Diferente situação é trazida pelo parágrafo único do artigo 26:
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
II – Inimputabilidade por imaturidade natural
critério exclusivamente BIOLÓGICO - os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito.
artigo 228, da CF/88:
Art. 228 - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
3.1.2. Emoção e paixão
Nos termos do artigo 28, do CP:
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;
EMOÇÃO – intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reação afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas.
PAIXÃO – estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a atividade psíquica, de forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes alterações da conduta que pode tornar-se de todo irracional por falta de controle.
Com essa redação quis o CP permitir a punição dos chamados crimes passionais.
Como estabelece o preceito, a emoção ou a paixão não excluem a responsabilidade penal. Todavia, são circunstâncias atenuantes, nos moldes do artigo 65, III, c.
3.1.3. Embriaguez
Nos termos do artigo 28, do CP:
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
II- a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
Se a embriaguez decorrer de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, e o agente era, por esse motivo, INTEIRAMENTE INCAPAZ de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ao tempo da ação ou omissão, o artigo 28, §1o, do CP, diz ser o agente ISENTO DE PENA.
A embriaguez pode ser:
• incompleta (ocorre quando há afrouxamento dos freios normais, em que o agente tem ainda consciência, mas se torna excitado, loquaz, desinibido);
• completa (ocorre quando se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação motora, não tendo o agente mais consciência e vontade livres) ou
• comatosa (ocorre quando o sujeito cai em sono profundo). Pode ser, ainda, voluntária ou involuntária:
1.VOLUNTÁRIA – é aquela presente no inciso II do artigo 28, do CP, e, mesmo quando for completa, permite a punição do
agente, em face da adoção da teoria da actio libera in causa( se a ação do agente foi livre na causa, ou seja, no ato de ingerir bebida alcoólica, poderá ser ele responsabilizado criminalmente pelo resultado).
1.1.Voluntária em sentido estrito – ocorre quando o agente, por vontade própria, ingere bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar.
1.2.Culposa – ocorre quando o agente, embora não tenha a intenção de se embriagar, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez.
2.INVOLUNTÁRIA – é aquela proveniente de caso fortuito ou força maior.
2.1.Para afastar a culpabilidade do agente, a embriaguez involuntária deve ser COMPLETA e, deve ser conjugada com a sua total incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se com esse entendimento
2.2 A embriaguez involuntária incompleta veio prevista no artigo 28, inciso II, §2o, do CP:
§ 2º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
# Se ocorrer embriaguez preordenada, ou seja, o agente se embriaga para “tomar coragem” de praticar o delito, a embriaguez terá o efeito de agravar a pena, conforme o artigo 61, II, “l”, do CP.
# Caso a embriaguez seja patológica, o sujeito é tido como um doente mental sendo, por isso, inimputável.
3.2. Potencial consciência sobre a ilicitude do fato
3.2.1. Introdução
Antes da reforma da parte geral do CP, de 1984, existiam o erro de fato e o erro de direito. Após a reforma esses termos deixaram de existir e surgiram o erro de tipo e o erro de proibição. Não existe uma correspondência entre a terminologia antiga e a nova.
ERRO DE TIPO: incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. O erro de tipo é analisado no tipo.
ERRO DE PROIBIÇÃO: o erro de proibição não é estudado no tipo, mas sim na culpabilidade. Com ele procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. O erro de proibição vem previsto no artigo 21, do CP:
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
3.2.2. Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato
Pela mera redação do caput do artigo 21 percebe-se que o CP quis fazer distinção entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato, ao dizer que o primeiro é inescusável e o segundo, se inevitável, isenta de pena.
Enquanto a lei é um diploma formal editado pelo poder competente, ilicitude é a relação de contrariedade que se estabelece entre a conduta humana voluntária do agente e o ordenamento jurídico. Não há que se falar em ilicitude se não houver um diploma legal impondo ou proibindo determinada conduta.
3.2.3. Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude do fato
Na consciência real o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica é ilícita.
Na consciência potencial, basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento.
3.2.4. Espécies de erro sobre a ilicitude do fato
Erro sobre a ilicitude do fato = erro de proibição, que pode ser a)erro de proibição direto;
b)erro de proibição indireto; c)erro de proibição mandamental.
A) ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO
É o erro que recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência. B) ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO
• É a suposição errônea de uma causa de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os limites da proposição permissiva (erro de permissão). Se o autor erra sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a conduta legítima, o erro será de tipo, visto que o CP, no item 17 da exposição de motivos da nova parte geral, deixa claro que adotou a teoria limitada da culpabilidade.
C) ERRO MANDAMENTAL
• É o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. É o erro que recai sobre uma norma impositiva, que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos.
3.2.5. Erro sobre elementos normativos do tipo
Elementos normativos são aqueles cujos conceitos são provenientes de uma norma, ou aqueles sobre os quais o intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um juízo de valor, a exemplo do que ocorre com as expressões indevidamente, sem justa causa etc.
A doutrina distingue elementos jurídico-normativos do tipo dos elementos jurídico-normativos da ilicitude:
• ELEMENTOS JURÍDICO-NORMATIVOS DO TIPO – são conceitos que se constituem em circunstâncias do fato criminoso, como “cheque”, “warrant”, “documento”, “moeda de curso legal”.
• ELEMENTOS JURÍDICO-NORMATIVOS DA ILICITUDE – são conceitos que acentuam o desvalor da conduta, como “indevidamente”, “sem justa causa”.
3.2.6. Conseqüências do erro de proibição
Assim como no erro de tipo, o erro de proibição também poderá ser escusável ou inescusável, mas suas conseqüências são completamente diferentes. O erro de tipo tem a finalidade de afastar o dolo da conduta do agente, seja o erro escusável ou não.
ERRO DE TIPO
• ESCUSÁVEL – afasta o dolo e a culpa;
• INESCUSÁVEL – eliminará o dolo, mas permite a punição por crime culposo, havendo previsão legal. ERRO DE PROIBIÇÃO
• ESCUSÁVEL – isenta de pena (afasta a culpabilidade); • INESCUSÁVEL – diminui a pena de 1/6 a 1/3.
3.3. Exigibilidade de conduta diversa
3.3.1. Conceito
A rigor, todas as causas de exclusão da culpabilidade são hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa.
Exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana. É a possibilidade, determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu.
3.3.2. Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta O CP enumera algumas causas de exclusão da culpabilidade, destacando-se três: • coação irresistível;
• obediência hierárquica;
• aborto, quando a gravidez resulta de estupro.
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
# Enfatize-se que o dispositivo legal fala em coação irresistível. Em assim procedendo, refere-se, apenas, à coação moral (vis compulsiva) e não à coação física (vis absoluta). É evidente que neste caso o agente não é sujeito ativo, mas passivo, isto é, ele é usado para prática da ação, dela não participando sua vontade. A coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa.
A segunda excludente, a obediência hierárquica, exige a presença de três elementos:
1. que a ordem não seja manifestamente ilegal – se a ordem for manifestamente ilegal e o agente ainda assim
cumpri-la, responderá, juntamente com o superior hierárquico, em concurso de agente em fato típico doloso.
2. que a ordem seja oriunda de superior hierárquico - essa subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia
vinculada à função pública. Não há relação hierárquica entre particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus subordinados;
3. que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da mesma – se houver excesso, o executor da ordem responderá pelos danos causados.
Quanto ao aborto praticado quando a gravidez resulta de estupro, a doutrina não é uníssona: é caso de exclusão da criminalidade, ilicitude, antijuridicidade ou causa de exclusão da culpabilidade?
3.3.3. Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade
causas supralegais de exclusão da culpabilidade – são aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico.
“Segundo a opinião dominante, a chamada ‘não exigibilidade de conduta de acordo com as normas’ não deve considerar-se, sem mais, como uma causa de exculpação supralegal. A admissão geral de uma causa de exculpação como esta, vaga e indeterminada no que diz respeito a pressupostos e limites, daria passo, amplamente, à insegurança jurídica”. (Welzel)
# Não há qualquer impedimento em nosso ordenamento jurídico para a aplicação da causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa.