CAPÍTULO 3 – DETRAÇÃO
4.3 ELEMENTOS DA TEORIA GERAL DO GARANTISMO PENAL
Essas três formas de entendimento do Garantismo proporcionam a visualização dos elementos caracterizadores de uma Teoria Geral do Garantismo Penal, que tem como principal pressuposto metodológico a separação entre Direito e Moral, e entre ser e dever ser. São estes elementos:287
a) o caráter vinculado do poder público no Estado de Direito;
286 ROSA, Alexandre Morais da. O que é garantismo jurídico? Florianópolis: ed. Habitus, 2003, p. 32.
287 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1ª. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. São
166 b) a divergência entre validade e vigência produzida pelos desníveis de normas, e certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior;
c) a distinção entre o ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico), e a correspondente divergência entre justiça e validade;
d) a autonomia e a precedência do “dever ser”, e certo grau irredutível de ilegitimidade política das instituições vigentes com respeito a ele.
A Teoria Geral do Garantismo, além de embasar uma crítica ao positivismo, lança também críticas às ideologias, sejam elas de caráter jusnaturalista ou ético-formalista, as quais confundem, no plano político externo, a Justiça com o Direito, bem como as ideologias jurídicas, tanto as normativistas quanto as realistas, que embaraçam, no plano jurídico interno, a validade com a vigência ou, ainda, a efetividade com a validade288, e aí se insere o conceito de igualdade.
A igualdade depende da quantidade e da qualidade dos interesses protegidos como direitos fundamentais, a extensão da igualdade e com isso o grau de democracia de determinado ordenamento depende, conseqüentemente, da extensão daquelas classes de sujeitos identificadas pelo status.
Importante a diferenciação entre igualdade formal e substancial. A igualdade formal ou política consiste no “igual valor destinado a todas as diferentes identidades que fazem de cada pessoa um indivíduo diferente dos demais, e cada indivíduo uma pessoa como todas as demais”289, e é daí que surge a imprescindibilidade da tolerância entre as diversas identidades. Já, a igualdade substancial ou social ocorre quando este princípio não dá valor às diferenças sociais e econômicas.
O princípio da igualdade disposto na Carta Magna busca eliminar as discriminações e privilégios sociais que determinam as desigualdades entre as pessoas e, portanto, tornam-se intoleráveis quando ultrapassam certos limites.290
Assim, por um lado, as desigualdades formais ou políticas são denominadas diferenças, as quais devem ser reconhecidas para que possam ser respeitadas e garantidas, por outro lado, as diversidades substanciais ou sociais são chamadas de
288 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1ª. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 855
289 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentale. Madrid: Trotta, 2001, p. 20/22
290FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1ª. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. São
167 desigualdades, que também precisam ser reconhecidas, mas para que sejam eliminadas ou compensadas no que for possível.291
Os direitos de igualdade estão estreitamente ligados aos direitos de liberdade, uma vez que ambos evoluíram paralelamente, e o princípio de que os homens são iguais é o que vale no que se refere aos direitos de liberdade. O artigo 1° da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”
O grande inspirador da Declaração Universal dos Direitos do Homem, John Locke292, descreve um Estado de Natureza em que todos os homens são iguais, e no qual por igualdade se entende que são iguais no gozo da liberdade, isto é, um indivíduo não pode desfrutar de maior liberdade do que o outro.293
É preciso diferenciar, entretanto, a igualdade valor da igualdade jurídica. Quando se pensa em igualdade, somos remetidos ao pensamento da justiça na linha analítica aristotélica, retomada pela Escolástica e por todas as correntes posteriores, de Hobbes e Rousseau a Marx e Rawls, redefinindo as relações entre as pessoas e entre normas jurídicas, indagando a lei e a generalidade da lei.294 E ao pesquisar sobre este tema é impossível não refletirmos sobre a liberdade:
Existe uma tensão inelutável entre liberdade e igualdade. Levado às últimas consequências, um princípio radical de liberdade oblitera a igualdade da condição humana e, em contrapartida, um princípio de igualdade igualitária esmaga a autonomia pessoal.295
A igualdade valor é, portanto, a existência de um mínimo de oportunidades para cada pessoa advindas com o seu nascimento, e este é o primeiro fator de
291 Ibidem, p. 907
292 John Locke, autor de obras importantes, entre elas o célebre “Segundo tratado sobre o governo”, publicado em 1690, foi um
vanguardista nas idéias sobre igualdade e liberdade, em que pese o longínqüo tempo e as diferenças conceituais que disto derivam – a liberdade de Locke admitia, por exemplo, a escravidão, mas apenas entre o cativo e o conquistador legítimo enquanto permanecesse o estado de guerra (p. 36) – por outro lado, apresentava uma inteligência adiante do se tempo, como no trecho em que defende: “mesmo em se tratando de um estado de liberdade, não implica em licenciosidade; apesar de ter o homem naquele estado de liberdade incoercível para dispor da própria pessoa e posses, não a tem para destruir a si mesmo ou a qualquer criatura de sua posse, a não ser quando um fim mais nobre do que a mera conservação o exija. O estado natural tem uma lei de natureza para governá-lo, que a todos obriga; e a razão, que é essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, por serem iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na saúde, na liberdade ou nas posses” (p. 24). Locke exerceu grande influência sobre o pensamento ocidental, doando suas teses às bases das democracias liberais: seu primeiro e segundo tratados sobre o governo civil justificaram a revolução burguesa da Inglaterra; no século XVIII, suas idéias inspiraram os iluministas responsáveis pela Revolução Francesa; suas teorias serviram de apoio a Montesquieu na formulação da teoria da separação dos três poderes; e também aos pensadores que colaboraram para a declaração da Independência Americana, em 1776. Ver LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2003. pag. 176.
293 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 15ª tiragem. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 70.
294 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Tomo IV Direitos Fundamentais. 3ª ed. Coimbra, janeiro de 2000, p. 221/224. 295 Ibidem, p. 224.
168 criação da democracia. A igualdade valor está ligada diretamente aos valores supremos da natureza humana de que cada ser humano nasce com um mínimo existencial.
A igualdade jurídica, por sua vez, pode ser definida como a igualdade dos direitos fundamentais, pois nestes a igualdade é perseguida tanto formal quanto substancialmente. Direitos fundamentais podem ser também definidos, então, como aqueles direitos cuja garantia é igualmente necessária para satisfazer o valor das pessoas e para realizar sua igualdade, formando-se uma relação de duplo sentido, ou seja, tanto a igualdade jurídica é constitutiva dos direitos fundamentais, quanto estes são constitutivos da igualdade jurídica.296
Quando, a partir desta concepção, se chega ao processo penal, é possível observar que o cerceamento de direitos fundamentais durante o trâmite processual desnivela a igualdade de direitos entre o sujeito processado criminalmente e o não processado, quanto ao gozo de seus direitos fundamentais. Essa desigualdade entre os seres humanos, por si só, fere o propósito constitucional, que garante igualdade entre todos e, portanto, deve ser restabelecido e nivelado pelo Juiz.
Qual a duração de uma pena? Se o Juiz não levar em consideração as medidas constritivas da liberdade impostas antes da sentença, a pena tem duração do início da persecução penal pelo Estado até a extinção da execução (sem contar que a pena imposta virá à tona além do termo final da vida da pessoa condenada, todas as vezes que alguém visualizar a sua folha de antecedentes, e novamente julgá-lo por não possuir uma vida imaculada).
Por isso, o cumprimento da pena imposta deve ser exatamente nos limites do montante e modo fixados na sentença, e o cerceamento de direitos que feriu o princípio da igualdade constitucionalmente previsto desde o início da persecução penal, deve ser considerado pelo Juiz da Execução para o nivelamento dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos a todos.
Pois bem, por tudo o que foi visto até aqui, se garantismo é a preocupação com os direitos do indivíduo, com a forma como a lei penal é criada e aplicada em relação ao cidadão, com a restrição indevida do direito de liberdade deste pelo Estado, o processo penal e a execução criminal é e devem ser garantistas.
Aliás, segundo Ferrajoli:
296 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1ª. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. São
169 Garantismo designa um modelo normativo de direito, um modelo de estrita legalidade, que se caracteriza, no plano político, como uma técnica capaz de minimizar a violência e maximizar a liberdade, e no plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à potestade punitiva do Estado em garantia dos direitos do cidadão.297
Mas não se trata aqui de um garantismo hiperbólico monocular298 (hiperbólico porque é aplicado de uma forma exagerada; monocular porque só enxerga os direitos fundamentais do réu), mas sim de um garantismo integral, que visa resguardar os direitos fundamentais não só dos réus, mas também das vítimas e da sociedade.
Ferrajoli baseou a sua teoria em dez princípios, os quais serão abordados posteriormente, e que serviram de fundamento para que Douglas Fischer afirmasse que a teoria do garantismo penal possui uma extensão ampla e profunda:
Qualquer pretensão à prevalência indiscriminada apenas de direitos fundamentais individuais implica – ao menos para nós – uma teoria que denominamos de garantismo penal hiperbólico monocular: evidencia-se desproporcionalmente (hiperbólico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidadãos, o que, como visto, não é e nunca foi o propósito único do garantismo penal integral. 299
Nesse contexto, todos são alcançados pelo garantismo, inclusive os que sofrem uma execução criminal, devendo o magistrado fixar um olhar crítico sobre as leis e as suas formas de aplicação, mormente quanto à detração penal, sempre objetivando analisar a existência de divergências ou não entre o ser e o dever-ser.
A aplicação da lei deve levar em consideração valores maiores que devem ser considerados para a identificação de divergências entre o mundo do ser e do dever-ser, que causem falha na efetividade dos preceitos.
Ressalve-se que o fato de o Direito ter se tornado técnico, não elimina de sua aplicação perquirir os valores sociais vigentes, ou seja, a tecnicidade não exige um proceder mecânico, mas sim objetivo, embora, humano.
Assim, por não se tratar a interpretação jurídica de uma atividade mecânica, quando o caso concreto merece solução outra que o comando deôntico da regra,
297 Ibidem, p. 851-852. 298
FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Coord.). Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 48.
170 mormente quando ela é omissa (in casu a detração de situações não previstas em lei), cumpre ao aplicador satisfazer o seu elemento axiológico.
4.4 Detração penal como instituto de garantismo negativo e a