3. DIREITO EM FLUXO
3.5 Elementos importantes para compreender a
O fenômeno da aproximação entre os dois sistemas mais comuns do Direito ocidental tem ocorrido desde meados do século XIX, como efeito do processo de incursão do mundo no modo de produção capitalista. A necessidade de relacionamento comercial entre os diversos países colabora para o estreitamento e compreensão mútua do arcabouço jurídico de cada qual. Tal aproximação está relacionada, a razões políticas como a expansão, já no século XX, do
welfare-state, haja vista que a tradição e o direito da Inglaterra não estão
tão capacitados a lidar com essa formação estatal como os demais países do continente europeu.81
A aproximação aparece também no sistema alemão no qual a Constituição de 1949 (artigo 94.2) prevê efeito vinculante das decisões do Tribunal Constitucional alemão, mencionando que a lei federal delimitará os casos em que seus julgados terão eficácia de lei. Carlos Velloso, citando Antonio Álvares da Silva, lembra que o “‘fato não é novo. Já existe também, há muito tempo, no direito alemão.
Lá, quando o Tribunal Constitucional decide uma questão, ela é vinculante para todas as instâncias e para a administração pública. E jamais houve queixa dos juízes alemães contra sua liberdade de julgar’”.82
Há que se notar que ambos os exemplos – Itália e Alemanha – remetem a Constituições promulgadas no pós-guerra, com claras incursões pelo Estado de Bem-Estar Social.
Atrela-se, assim, a retomada democrática desses países e a necessidade de trazer para dentro do sistema jurídico de cada qual modos de tornar as decisões judiciais mais consistentes, além de preparar os arcabouços jurídicos para a reconquista das relações comerciais com países aliados, vencedores do conflito mundial que estava ainda próximo.
Com relação à França, tradicionalmente, há certa desconfiança em elação ao trabalho dos juízes,83 tendo chegado a criar o Tribunal de Cassação, vinculado ao Poder Legislativo, com atribuição para retificar decisões das cortes judiciais, sempre que se verificasse a ocorrência de contradições entre essas decisões e o texto da lei. Mas, a partir de 1837, este tribunal tornou-se órgão do Poder Judiciário com atribuição de revisão de qualquer sentença cuja ratio
82 O Judiciário e o efeito vinculante. Folha de S. Paulo. São Paulo, 4 de ago. 1997,
“Tendências e Debates”, p. 3.
83 Desde a Lei de 1790, que criou o référé legislatif, houve a indicação de que os juízes
são aplicadores “autômatos” da lei, dando importância maior à interpretação legislativa, com descrédito, portanto, ao trabalho do juiz.
decidendi contrariasse sua orientação. Os efeitos vinculantes, portanto,
ainda se restringiam aos demais órgãos do próprio Poder Judiciário. Deste modo, o peso da jurisprudência como fonte de Direito, para os franceses, é restrito, pois o juiz exerce uma interpretação limitada com relação aos textos legais, sendo-lhe defeso expandir seu raciocínio além dessa esfera.
Os juízes estão adstritos a realizar interpretações gramaticais, pouco podendo avançar para outros métodos que terminem por aumentar seu raio de atuação. A lei é tida como “expressão da vontade geral”.
Os franceses, portanto, tentam manter sua conformação de direito com pouca interferência do Poder Judiciário. Assim, ao contrário de outros países, seu sistema jurídico permanece centrado no Poder Legislativo.
Ao contrário da França, o Brasil, não foge à regra da aproximação sistêmica e a adoção das súmulas vinculantes – inspiradas no modelo da common law – que direcionaram o sistema jurídico brasileiro para um novo caminho em que as decisões do STF passaram a ter, com a Emenda Constitucional 45/2004 e a Lei 11.417/2006, efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e em relação à administração pública direta e indireta, em todas das esferas federativas.
No nosso caso, o fenômeno da aproximação também não é recente, pois a busca por um sistema vinculativo já vinha ocorrendo desde o Código de Processo Civil (o primeiro unificado no país) de 1939, no qual o artigo 861 expressamente dispunha que o Tribunal poderia realizar pronunciamento prévio acerca da interpretação de qualquer norma jurídica.
Posteriormente, Alfredo Buzaid apresentou estudos, no Anteprojeto de Código de Processo Civil, que intentavam reestabelecer os antigos assentos, próprios do período das ordenações, que dariam efeito vinculativo às decisões judiciais.
Durante a constituinte de 1946 houve tentativa de apresentação de projetos que visavam a implantação do sistema de precedentes vinculantes.
Posteriormente, outras normas surgiram no sistema brasileiro, por exemplo, o artigo 38 da Lei 8.038/1990 permitiu ao relator, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, negar seguimento a recurso que contrarie súmula do Tribunal; o artigo 557 do CPC dispõe que o relator poderá negar seguimento a recurso que confronte súmula ou jurisprudência predominante do Tribunal, do STF ou do STJ; o artigo 896, § 4.º, da CLT caminhou na mesma direção, podendo o relator negar seguimento ao recurso de revista, caso a decisão recorrida esteja de acordo com enunciado de súmula do TST.
Além disso, o artigo 285-A do Código de Processo Civil passou a possibilitar a dispensa da citação do réu e o imediato proferimento de sentença nos mesmos contornos da já prolatada, quando a matéria for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de improcedência para casos idênticos.
Mas é na Emenda 45/2004 que aparece o mais importante movimento de adoção de regras da common law em nosso sistema jurídico, quando, o artigo 103-A da CF possibilita a criação de súmula pelo Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, que, a partir de sua publicação, passa a ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua revisão ou cancelamento. Este preceito constitucional de eficácia limitada foi regulamentado pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que disciplinou a súmula vinculante.
Por fim, o novo CPC (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) regulamentará a matéria:
“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(...)
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
(...).”
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão
enunciados de súmula correspondentes a sua
jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
(...)
IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.
(...)
§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
(...)
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão de presidente ou de vice-presidente do tribunal que:
(...)
§ 1º Sob pena de não conhecimento do agravo, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa:
(...)
II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a inadmissão do recurso:
(...)” (grifamos.)
No que tange à doutrina, há trabalhos que tratam da criação de um sistema precedentalista no Brasil, da lavra, por exemplo, de Guilherme Marinoni,84 que sustenta a necessidade atual de investigar como se desenvolve a atividade jurisdicional na Common Law e abandonar certo preconceito em relação a esta hipótese, lembrando que o juiz da civil law passou a exercer papel incompatível com a percepção tradicional desse sistema, pois tornou-se tão criativo quanto seu colega da common law. Hoje, no sistema romano-germânico, o juiz controla a constitucionalidade da lei, de modo que seu papel chega a por em xeque a supremacia do Poder Legislativo no exercício de sua função essencial, ponto que não era confrontado na civil law. Para Marinoni:
“(...) Não há qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado constitucional, deixou de ser mero servo do legislativo. A dificuldade em ver o papel do juiz sob o neoconstitucionalismo impede que se perceba que a tarefa do juiz do civil law, na atualidade, está muito próxima da exercida pelo juiz do common law. É exatamente a cegueira para a aproximação destes juízes que não permite enxergar a relevância de um sistema de precedentes no civil law”.85
84 MARINONI, Luiz Guilherme. A transformação do civil law e a oportunidade de um
sistema precedentalista para o Brasil. Cadernos Jurídicos da OAB-PR, Curitiba, v. 03, p. 1-3, jun. 2009.
Dessa maneira, o século XX foi marcante para o Brasil, com movimentos intensos de fechamento e abertura político- econômica, e o movimento mais claro de aproximação se dá a partir das últimas décadas do século e no início do século XXI, período de intensificação do envolvimento econômico do país no cenário mundial e, a partir daí, o receio de outros atores internacionais com a segurança das relações que estabeleciam com o Brasil. Houve, neste momento, uma maior preocupação com a adequação do sistema jurídico brasileiro à realidade mundial.
Tercio Sampaio Ferraz Júnior obtempera que:
“Numa tradição que vem do século 19, de origem ideológica liberal e que encara o direito como conjunto de regras dadas pelo Estado, o juiz tendia a assumir o papel conservador daquelas regras, que seriam, então, por ele interpretadas. Atualmente, a sensação é que há uma espécie de crise do paradigma do direito legislado e codificado.
Esse fato pode ser observado após algumas percepções do trabalho cotidiano do jurista. Até recentemente, por exemplo, um livro de direito constitucional não fazia referência à jurisprudência. Hoje, os manuais são repletos de menções a ela. Nas faculdades de direito, a pesquisa de jurisprudência começa a se sobrepor à doutrinária. A consequência disso é que passamos da centralidade da lei para a da jurisdição.
O problema da justificação das decisões jurídicas ganha uma importância inédita, já que o fundamento das decisões tem tido mais importância que a própria lei.
Surge, assim, o constitucionalismo argumentativo e de princípios, de origem anglo-saxônica. Os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras, mas princípios em um eventual conflito e, por isso, são objetos de ponderação, não de subsunção. Contam mais os fatos e sua repercussão, menos a validade da norma que os regula. Isso resulta numa concepção de direito como prática social confiada aos juízes, uma prática de interpretação e argumentação.
Nossa atual civilização tecnológica joga sua capacidade criativa em fórmulas jurídicas cujos máximos valores são a eficiência dos resultados e a alta probabilidade de sua consecução. No campo judicial, o tribunal passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um julgamento de como as coisas são para ver o que se poderá fazer. À inconfiabilidade da lei se substitui o tirocínio do juiz. Dessa forma, o que ocorre com a aplicação do direito em face da velha e conhecida segurança jurídica?”86
Assevere-se que ambos os sistemas estão abertos a falhas, especialmente quando analisamos detidamente o ambiente ideológico que se esconde por traz das normas que são por eles criadas. Caso sejam elas oriundas do Poder Legislativo, passarão por processo de formação dentro do Poder Judiciário. Exemplo disso está em recente decisão do Poder Judiciário americano que considerou um tratado internacional como contrato. Nas palavras de Valerio Mazzuoli:
86 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. “Mudança de rota – Jurisprudência passou a ter
mais importância que a própria lei”. Disponível em: [http://www.conjur.com.br/2014-set- 29/jurisprudencia-passou-importancia-propria-
“De antemão, cabe referir que não se compreende como o magistrado é capaz de raciocinar um tratado internacional como sendo um contrato entre particulares. Ora, é evidente que se se parte de uma premissa tão equivocada como essa, o resultado será também – e esse detalhe não escapou à observação do voto dissidente do Juiz Roberts, ao qual aderiu o Juiz Kennedy – totalmente equivocado, para não dizer injurídico. Assim, se fosse um contrato entre privados, estariam os árbitros habilitados a decidir a questão, tal como se fez no caso concreto, rechaçando a necessidade de ser recorrer primeiramente a um tribunal interno argentino para poder, depois, deflagrar o processo arbitral, motivo pelo qual não poderia o Tribunal de Apelações do Circuito do Distrito de Columbia ter revogado a decisão do Tribunal de primeira instância que havia confirmado o laudo arbitral que condenou a Argentina ao pagamento de US$ 185,3 milhões à BG Group. Porém, como não se trata de um contrato, mas sim de verdadeiro e válido tratado internacional entre duas potências soberanas, a conclusão deveria ser oposta: a decisão do Tribunal de Apelações, revogando o decisum do Tribunal de primeira instância, que confirmou o laudo, é válida; com o laudo não confirmado judicialmente, com fundamento na Convenção de Nova York de 1958 e na Lei Federal de
Arbitragem, a Argentina estaria desonerada do
pagamento do valor arbitrado, a menos que a BG Group inicie um processo judicial num tribunal argentino e, após 18 meses da apresentação da reclamação perante um tribunal argentino, deflagre novamente a arbitragem internacional.87 (grifamos.)
87 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & MASSA, Diego Luis Alonso. Análise da decisão "BG
Group vs. República Argentina" proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos: todos os caminhos levam a Roma? Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 22, vol. 88, São Paulo, jul./set. 2014, pp. 211-237.
Em outros termos: a força do conteúdo ideológico leva magistrados a esquecerem da importância dos Estados- nação no conjunto planetário e, no que tange à representação de interesses de uma coletividade (no caso, os argentinos), colocando em primeiro lugar postulados do pacta sunt servanda, de origem liberal, e, em última instância, no caso acima apontado, reservando interesses de uma empresa do ramo de petróleo.
Analisada, de um modo geral, a aproximação entre sistemas jurídicos, torna-se importante observarmos alguns pontos de evolução das questões que envolvem as relações trabalhistas, posto ser este assunto central nos próprios capítulos da presente tese.
Para tanto, os próximos tópicos estarão preenchidos por análises de dois sistemas jurídicos trabalhistas aparentemente antagônicos: de um lado o sistema americano e, do outro, o sistema chinês.
3.6 Desenvolvimento da legislação trabalhista nos Estados Unidos