São considerados embriões excedentários, segundo a lei, aquele que não foi implantado no útero materno, a “obra” do processo de fertilização, ao embrião que não tem imediato projeto parental, com isso sem saber o que fazer ele sofre um congelamento, para eventual e futuro uso, o que deve ocorrer dentro de um prazo de três anos em Portugal.
Ultrapassados três anos, o prazo pode ser prorrogados por mais três. Sendo que quando os embriões humanos não forem doados eles podem ser destruídos, isso viola as normas Constitucionais de Portugal, do Brasil e do direito internacional comunitário.
No entanto, se for considerado o fato de que a pessoa é o único ser que tem capacidade de se auto determinar, pois em cada genoma humano há uma alma, conforme ensina Estela Barbas, ao afirmar que o ser humano sofre uma permanente construção que transcende a si próprio, goza de autonomia, liberdade, racionalidade, poder de se autodeterminar, como um ser único, indivisível e irrepetível, um todo e não um meio para atingir um fim, uma realidade transcendente para o Direito, a Economia, a Política, a Ciência e a Historia, onde a integridade do genoma humano participa na dignidade da pessoa. Poderia o embrião humano ser classificado ou considerado excedentário?
A concepção da definição do início da vida humana não distingue entre pessoa e ser humano, uma vez que a pessoa existe desde o momento da concepção, partindo desta ideia a necessidade da defesa do embrião e nascituro como titular de direitos45.
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A Declaração Direitos do Homem determina que somente um tribunal poderá decidir sobre pena de morte, apenas um tribunal pode julgar por sentença a morte de alguém.
O papa João Paulo II defendeu o direito à vida desde a sua concepção até a
morte, justificando que não podemos instrumentalizar a vida sob finalidade alguma.46
Segundo Stela Barbas, o surgimento da personalidade jurídica do homem se dá no momento da concepção, tendo o embrião existência física, carga genética e personalidade jurídica.
Assim, entendemos que a interrupção, congelamento e destruição do embrião humano e uso em pesquisas científicas é desprovido de lógica e razão, porque não há lógica em fecundar embriões para simples destruição por falta de projeto parental.
Qual a razão para reconhecer o direito da mulher ou do homem sobre o embrião, sabendo que ambos são portadores de cargas genéticas únicas? A vida da mulher e do homem não tem maior ou menor valor que a vida humana do seu próprio filho no início da sua vida? A vida de ambos tem o mesmo valor jurídico.
O artigo 25 da lei de procriação medicamente assistida não assegura o direito à vida, contrariando a Constituição e dispositivos Constitucionais e internacionais, ferindo princípios constitucionais resguardados pelo Estado de Direito Democrático Português e viola o direito comunitário, pois trata o embrião como um objeto, sem qualquer valor, desde a concepção a vida merece proteção legal.
O congelamento do embrião classificando-o de excedentário afeta diretamente o direito à vida e favorece a legalização e estímulo ao aborto, porque retira o valor da vida e torna o embrião ou feto uma coisa, demonstra também o contrassenso da mulher que não consiga engravidar e depois da fecundação descarta seus embriões, bem como o descompasso entre a ciência e a justiça ao permitir descarte, destruição e congelamento de embriões por considera-los excedentários.
O direito à vida está consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, n.º 1 e 3 do diploma legal.
Argumentos contrários ao não reconhecimento do direito do embrião à vida fortalecem a “coisificação” da vida humana e possibilitam a criação de um mercado de
46 JOAO PAULO II, 1982, Discorso ai partecipanti al I CONVENGNO MEDICO INTERNAZIONALE
PROMOSSO DAL MOVIMENTO PER LA VITA, IN `` INSEGNAMENTI DI FIOVANNI PAUOLO II, 3.12.1982, VOL 3, LIBRERIA EDITRICE VATICANA, CITTA DEL VATICANO, p. 1511.
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seres humanos, afrontando princípios legais, éticos e morais, gerando traumas, dilemas e sofrimentos desnecessários. Problemas que no futuro serão causados a todas as pessoas que permitiram o congelamento de seus embriões ou que foram congelados, trazendo questionamentos que nunca terão uma resposta satisfatória especialmente quando há uma destruição maior que o uso de embriões, mitigando a vida que possui um valor fundamental.
Segundo defende Stela Marcos de Almeida Neves Barbas a: “...concepção da pessoa humana na sua dignidade terá sido, com certeza, um dos ingredientes na elaboração do artigo 26, mas terão também sido seus ingredientes considerados como, por exemplo, que a procriação deve estar no domínio das leis da natureza, a competência exclusiva e responsabilidade dos pais na procriação do filho, sem interferências, no tratamento do ser humano como pessoa e não como coisa, ou seja rejeitando-se em princípio como objeto de transformação mesmo que pareça ser em seu benefício. Indo um pouco mais atrás verifica-se que a primeira preocupação da constituição, presente no artigo 1º é a garantia da dignidade da pessoa humana. Anterior e superior à vontade popular e o reconhecimento no número 1 do artigo da 24 da Constituição Portuguesa que trata da inviolabilidade da vida humana.
Também, sustenta a existência de “unidade e sentido, de valor de concordância ao sistema de direitos fundamentais que repousa na dignidade da pessoa
humana, a concepção faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do estado47.
Segundo os ensinamentos da renomada jurista Stela Marcos de Almeida Neves Barbas, o direito do genoma humano apresenta um corte horizontal do direito na perspectiva em relação ao genoma humano, ao qual devemos acrescentar que o caso de violação ocorre quando constatar o descarte de embrião congelado que foi fecundado
sem real projeto parental48.
Procede a arguição para que seja aberta uma via para conduzir o princípio da verdade genômica como instrumento de um direito fundamental, o da igualdade, pois todo o ser humano é titular de plenos direitos, desde a concepção, temos portanto por obrigação evitar esse novo e silencioso holocausto, se considerarmos que o embrião tem genoma fixado desde o momento da concepção sua destruição implica no sacrifício de vida humana sem consentimento, porque toda intervenção no corpo humano necessita
de consentimento da própria pessoa49.
47 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves - Direito ao Genoma Humano, Op. Cit. p. 493 - 494.
48BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves - Direito ao Genoma Humano (1ª ed.), Op. Cit. p. 19.
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Há diversas situações para as quais ainda não temos uma resposta segura como a questão da seleção de embriões, que pode detectar alterações genéticas e até doenças, a possibilidade da doação de embriões para casais inférteis, permitida pelo Conselho Federal de Medicina e para pesquisa. O que fazer com os embriões que, durante o teste de seleção, apresentam alteração? Porque a maioria dos casais prefere doar os embriões que não quer utilizar em Portugal? Quais os verdadeiros riscos envolvidos na prática das técnicas de fertilização?
Mas uma coisa é certa é preciso parar com a pesquisa que mata, afinal como
afirma Leite de Campos o homem supera a natureza50.
Sem dúvidas todo ataque ao embrião descartado é um aborto embrionário, conforme a definição apresentada por De Plácido e Silva, ao conceituar “o aborto é a expulsão prematura do feto ou embrião, antes do tempo do parto”.
No Brasil quando se constata que a expulsão prematura do feto se dá de modo violento o crime é punível conforme rezam os artigos 124 a 127 do Código Penal Brasileiro, definindo o crime de aborto provocado, exceto quando a gravidez decorrer de estupro ou quando não houver outro modo de salvar a vida da mãe.
Para a biologia, um embrião é uma organização em pleno desenvolvimento, que vai desde o seu início no ovo, ou falha no útero, até que todos os seus corpos já são diferenciados ou seja, é a fase inicial do desenvolvimento de um ser humano, refere-se ao embrião até o final da sétima semana de gravidez desde a fecundação, depois da sétima semana passa a ser chamado de feto. Esses organismos que se reproduzem sexualmente, a fusão de um óvulo com um espermatozóide irá resultar na formação de um zigoto que irá conter uma combinação de DNA de ambos os pais.
Após a fecundação, o zigoto sofrerá um processo de divisão celular que irá aumentar o número deles, mais tarde, será a diferenciação celular que vai promover a criação de diferentes órgãos e tecidos para dar origem ao órgão final.
O congelamento ou a criopreservação de embriões é um procedimento realizado quando existem embriões excedentes e de boa qualidade após uma tentativa de Fertilização in Vitro ou Fertilização in Vitro com Micromanipulação de Gametas.
De acordo com o juramento de Hipócrates, os deveres que o médico deve ter é de não dar drogas mortíferas, nem aconselhar não dar pessário abortivo as mulheres, assim o congelamento de embriões e seu descarte contrariam o juramento de Hipócrates, relativizando o valor da vida humana quando permite-se o descarte de um
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valoroso material genético humano, violando princípios como o da precaução, da prevalência dos direitos a vida sobre o direito a pesquisa médica, biológica ou cientifica, princípio da inviolabilidade e princípio do consentimento do interessado, contrariando direitos garantidos pelas normas e violando os direitos da pessoa, o direito de existir, os direitos de personalidade e causando dor e sofrimento, além de atentar contra o estado democrático de direitos e de princípios constitucionais, no qual o bem estar da criança e os seus interesses deve sempre prevalecer sobre os de seus genitores.
A lei impõe que a criação de embriões esteja vinculada a um projeto parental, ante a proteção da família, dos direitos de personalidade que são indisponíveis além de irrenunciáveis, não dependem de outro para existir, seu início se dá na concepção.