Ponto I – Análise Geral
1.1. Enquadramento
A redação final do normativo europeu não cria, aos investidores profissionais europeus, entraves ao investimento “por sua própria iniciativa”((70) e (92) da Diretiva GFIA)103, em OIA não comercializados na UE, logo isentos do cumprimento das exigências que esta determina.
102 Redação que transitou do art. 13º/ b) do RJOIC.
103No presente Sub-Título, as referências legislativas pertencem à Diretiva GFIA, salvo indicação em
31 Não se pode por isso afirmar que, por ação da regulação em apreço, a UE seja hoje um bastião protetor dos investidores, imune ao risco sistémico do setor financeiro.
O ímpeto inicial das instituições comunitárias era, a este respeito, absolutista. O projeto legislativo da Diretiva GFIA 2009/0064104, não admitia a gestão ou comercialização de OIA na UE, fora do enquadramento regulatório arquitetado, em nome da igualdade de concorrência.
A proposta de resolução legislativa do PE105 sobre o referido projeto legislativo sugeria, inclusive, uma adenda ao art. 35º-A, com vista a sancionar os investidores profissionais que adquirissem UP a OIA que se encontrassem fora da aplicação da Diretiva. Certas alterações sugeridas pela CEM ao diploma revelavam também uma consideração de insuficiência quanto à sua aplicação. Parafraseando Pascal Canfin “O risco sistémico não pode ser controlado se os hedge funds “estrangeiros não estiverem (…) abrangidos pelos requisitos da diretiva relativos aos riscos sistémicos” notando que “a fim de evitar que os investidores contornem a diretiva, os FIA autorizados devem ser impedidos de investir em FIA não autorizados”106
A redação final da Diretiva GFIA procurou ajustar os seus primitivos propósitos defensores do mercado e dos seus agentes com os imperativos de competitividade do sistema financeiro europeu. Esta alternância de posição partiu do reconhecimento das vantagens inerentes a uma flexibilização de regime, promotora de uma “deslocalização dos fundos off-shore para a União, proporcionando não só vantagens (…) de protecçao dos investidores como permitindo também uma tributação adequada das receitas”107.
O “principio básico”108 de concessão de igualdade de direitos aos GFIA apenas em caso de sujeição a iguais obrigações, foi também honrado (art. 37º/2), sem que para tal fosse necessário o recurso aos mecanismos inicialmente previstos, considerados excessivamente onerosos109. Em suma, reconheceu-se que “as medidas protecionistas
104Disponível em: http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/alternative_investments/ fund_
managers_proposal_en.pdf.
105 Passível de consulta na integra em: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
//EP//TEXT+REPORT+A7-2010-0171+0+DOC+XML+V0//PT
106“Acto modificativo da CEM 0207”, p. 58 e 59, acessível em: www.europarl.europa.eu/meetdocs
/2009_2014/.../am/.../805044pt.pdf.
107 Proposta de resolução legislativa do PE, p.2. 108 Proposta de resolução legislativa do PE, p.7.
32 (…) são prejudiciais para os mercados”110, podendo resultar numa “fuga de capitais da Europa para regiões em que o retorno sobre o investimento é mais elevado”111.
1.2. Objeto
A Diretiva 2011/61/UE, que deveria ter sido transposta para o ordenamento jurídico nacional até 22 de Julho de 2013112, tem como objetivo “estabelecer requisitos comuns para a autorização e supervisão dos GFIA” ((2)), isto é, todas as pessoas coletivas cuja atividade regular consista na gestão de OIC113, não abrangidos pela Diretiva OICVM (art. 4º/1/a)/ii) e b)).
Este normativo distingue-se da Diretiva OICVM, por se focar na regulamentação da ERG e não no OIA, “os quais poderão continuar a ser regulamentados e supervisionados a nível nacional”, dado que harmonizar a nível comunitário a sua “estrutura e composição das carteiras (…) seria muito difícil de alcançar”114 (10). Dois motivos essenciais acrescem a esta focagem: a carência de personalidade jurídica da maioria dos OIA, logo, “a imposição de deveres” terá “que passar pelas entidades que gerem esses patrimónios”, e ainda, o facto de “um número significativo de gestores” estar “sediado no território da”115 UE, apesar de muitos OIA não.
Como não poderia deixar de ser, o escopo da Diretiva GFIA passa pela proteção dos investidores116 mediante um regime uniformizado de “autorização e supervisão dos GFIA”(94).
110 DIOGO FEIO, “Acto modificativo da CEM 0207”, p. 50.
111 MARTA ANDREASEN, “Acto modificativo da CEM 0207”, p. 59 e 59.
112Motivo que levou as autoridades europeias a processar o Estado português
http://www.jornaldenegocios.pt/economia/detalhe/portugal_volta_a_ser_processado_por_ma_transposic ao_das_regras_sobre_fundos_de_investimento.html.
113 Sendo por isso um exemplo notório de “regulação sectorial”, como explica TIAGO BESSA, (n.42), p.
886.
114 Ao contrário da Diretiva OICVM que no seu (4) se propõe a “prever regras mínimas comuns para os
OICVM (…) no que diz respeito à sua autorização, supervisão, estrutura e atividade”.
115 TIAGO BESSA, (n.42), p. 900. O autor refere-se aos hedge funds, cuja realidade se estende
necessariamente à dos OIA.
116 Pois, como reforça HUGO MOREDO SANTOS, (n. 23) , p. 382, “as consequências (…) da
33 Os investidores em OIA são frequentemente profissionais117. Nesta medida, a regulação comunitária cinge-se a esta tipo de investidores. Contudo, permite a extensão do seu regime a investidores não profissionais, por iniciativa dos Estados-Membros, ((71) e art. 43º/1)).
O diploma em análise caracteriza-se pela sua vasta extensão conceptual e subjetiva, dada a sua aplicação potencial, a todos GFIA que gerem ou comercializam qualquer tipo ou forma de OIA, no mercado europeu, independentemente destes se sediarem, ou não, na UE (art. 2º/1).
Quanto à sua aplicação territorial, a uniformização de acesso e exercício da atividade dos GFIA será prosseguida de forma faseada, iniciando-se no imediato com a atribuição do passaporte europeu aos GFIA da UE que giram OIA da UE ((59) e art. 32º e 33º). A concessão de autorização por um Estado-Membro valida o seu exercício em toda a UE (art. 8º/1 2º parágrafo).
A partir de Julho de 2015, prevê-se a vigência de um regime transitório, mediante aprovação da ESMA, que possibilitará a atribuição do passaporte comunitário aos GFIA da UE que giram OIA não comunitários e aos restantes GFIA extra-UE118 (art. 35º e 37º a 41º). Neste período os regimes nacionais e de passaporte coexistirão (art. 36º, 42º 66º/3 e 67º/1 e 6).
Finalmente, a harmonização dos GFIA que exerçam atividade na UE, poderá ser alcançada em Julho de 2018, através de ato delegado da Comissão, com a inerente abolição dos regimes nacionais (art. 66º/4, 68º/1 e 6).
A vastidão conceptual da norma permite abranger qualquer OIC não abordado na Diretiva OICVM e que invista capital reunido junto de uma pluralidade de investidores em seu beneficio, de acordo com uma política de investimento (art. 4º/1/a)). O caráter genérico da definição dos OIC abrangidos procura combater a fuga à sua
de investimento e, indirectamente, nos participantes, que assumem os riscos inerentes aos investimentos realizados pela entidade gestora”.
117 Na aceção do Anexo II da Diretiva 2004/39/CE.
118 TIAGO BESSA, (n.42), p. 898, afirma, pertinentemente, que a extensão do passaporte a estas entidades
tem em vista “aliciar a deslocalização de fundos off-shore para os territórios da União”. PAULO CÂMARA, (n. 21), p. 779, com idêntica posição, declara que a “Diretiva propõe um trade-off: de um
lado, impõe requisitos e uma supervisão a organismos antes intocados (…) de outro lado, faculta um passaporte europeu na distribuição (…) a investidores qualificados.”
34 regulamentação que, durante muito tempo, foi característica destes esquemas de investimento
Abrangendo OIA abertos ou fechados, trusts e SIM (art. 2º/2), qualquer OIA, se sujeita às suas disposições, nomeadamente os sobejamente conhecidos fundos imobiliários, hedge funds e fundos de capital de risco 119.