3.1 Da Legalidade Administrativa à Juridicidade
3.1.1 Enquadramento do Princípio da Legalidade Administrativa
Fruto do Estado de Direito, o princípio da legalidade confere-lhe identidade própria e concretiza a ideia de subordinação da manifestação de vontade estatal à lei, com destaque para a necessidade de proteção do indivíduo contra o abuso de poder164.
Em conjunto com o princípio da separação de poderes, que também teve papel importante na limitação do poder dos governantes (por meio da definição de funções distintas para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), a legalidade, corporificada na supremacia da lei, é a consagração da prevalência da vontade popular sobre a dos governantes, os quais devem se submeter às normas editadas pelo Parlamento.
Instituiu-se, assim, uma identificação entre a disciplina legal (fruto do Poder Legislativo) e a vontade do povo. Consequentemente, a conduta estatal passa a legitimar-se democraticamente quando em consonância com a lei, a qual se torna o instrumento apto a refletir os anseios da sociedade.
Acrescente-se que o surgimento do Estado de Direito está relacionado, de forma importante, com o liberalismo, que à época pregava a concepção minimalista e abstencionista de Estado, razão pela qual sua subordinação aos preceitos legais detinha não apenas o escopo de substituir a vontade do governante pela da sociedade, mas também um caráter eminentemente limitador da atuação estatal. Destarte, “o Estado passa a se submeter ao próprio direito que criou, sendo permitido ao Poder Público agir somente secundum legem, nunca contra legem ou praeter legem”165.
O advento do princípio da legalidade introduz a previsibilidade na condução dos desígnios do Estado e se apresenta como verdadeira garantia aos direitos individuais dos cidadãos, haja vista que a lei não se circunscreve a promover a consagração de direitos, mas também impõe limites à atuação administrativa que se preste a restringir o exercício destes166.
164 MELLO, op. cit., 2013, p. 103. 165 CARVALHO, op. cit., p. 50. 166 DI PIETRO, op. cit., p. 64-65.
É nesse contexto que Medauar enaltece a qualidade de garantia do princípio da legalidade, já que a definição prévia de regras gerais e abstratas traz certeza jurídica e confere objetividade à conduta administrativa, afastando eventual subjetividade do governante:
O princípio da legalidade expressa a conotação administrativa do Estado de direito. Na sua concepção originária vincula-se à separação de poderes e a todo o conjunto de ideias que historicamente significaram oposição às práticas do período absolutista. Para a Administração, o princípio da legalidade traduzia-se em submissão à lei. No conjunto dos poderes do Estado traduzia a relação entre Poder Legislativo e Poder Executivo, com a supremacia do primeiro; no âmbito das atuações exprimia a relação entre lei e ato administrativo, com a supremacia da primeira. Contra o arbítrio da vontade pessoal do monarca, impunha-se a segurança da disposição impessoal e abstrata da lei. Mediante a submissão da Administração à lei, o poder tornava-se objetivado; obedecer à Administração era obedecer à lei, não à vontade instável da autoridade. Daí o sentido de garantia, certeza jurídica e limitação do poder contido na concepção primeira do princípio da legalidade administrativa. Nessa concepção a lei e, portanto, o princípio da legalidade colocaram-se em função de ideais de justiça [...]167.
A lei surge como forma de limitação do poder estatal, na medida em que submete sua atuação e a de seus governantes à vontade popular. Apresenta-se como garantia contra arbitrariedades, promove o ideal de justiça e confere segurança e estabilidade às relações sociais.
Mostra-se necessário, então, distinguir o princípio da legalidade previsto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que se caracteriza por ser garantia individual do cidadão, do princípio da legalidade administrativa, previsto no caput do artigo 37 do Texto Maior, norteador da Administração Pública.
O comando normativo do primeiro contém a seguinte redação: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, a significar que o particular tem liberdade para fazer tudo o que não for proibido por lei ou pode se conduzir da forma que melhor lhe aprouver, desde que a lei não determine uma conduta como necessária/obrigatória ou imponha alguma vedação.
O princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CRFB/88) pode ser compreendido como liberdade de ação do indivíduo para conduzir sua vida de forma autônoma, de modo que qualquer restrição somente se faz possível por intermédio de lei em sentido formal, editada pelo Congresso Nacional, sendo excepcionais as hipóteses em que se admite a possibilidade de produção legislativa pelo Executivo, condicionada à apreciação por parte do Legislativo168. O conceito de legalidade reflete a ideia de que apenas as normas editadas pelo Poder Legislativo têm o condão de inovar na ordem jurídica, recaindo sobre o Parlamento o
167 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1992, p. 141-142.
168 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador, JusPodivm, 2012, p.
protagonismo sobre o processo legislativo constitucional, de maneira tal que se cunhou a expressão “império da lei” 169.
Trata-se de um princípio com aplicação perante os particulares, no sentido de que tudo aquilo que não é vedado expressamente pela lei é considerado permitido (a significar a autonomia da vontade), e também perante o poder público, que deve pautar suas condutas de acordo com a disciplina legal, não podendo impor aos indivíduos qualquer ação que não esteja prevista em lei ou exigir a abstenção de qualquer conduta que não seja proibida pela legislação.
Mencione-se, ainda, que legalidade não se confunde com reserva legal. Não obstante exista íntima ligação entre tais institutos, a legalidade refere-se à relação de subordinação das pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, às leis; por sua vez, reserva legal diz respeito à exigência constitucional de que determinados assuntos sejam disciplinados por lei em sentido formal.
No campo do Direito Administrativo, o princípio da legalidade recebe conotação específica. A acepção de legalidade constante do artigo 5º, II, da CRFB/88 aproxima-se da noção de liberdade, conferindo autonomia, nas relações privadas, para se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já a ideia de legalidade administrativa é enxergada sob a perspectiva de limitação, isto é, a atividade administrativa é, por essência, vinculada à lei, razão pela qual sua atuação não pode desbordar do conteúdo da norma.
Assim sendo, a legalidade administrativa é conceituada doutrinariamente como a “consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, por conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”170.
Na visão de Mello171, o princípio da legalidade tem, ainda, o escopo de garantir a condução do poder público de forma impessoal, sem favorecimentos ou perseguições, o que somente seria possível através de normas gerais e abstratas editadas pelo Poder Legislativo. Em consequência, haveria também a finalidade de garantir que os exercentes do poder conduzam o Estado de acordo com a vontade geral, observadas as leis editadas pelo Parlamento, a quem compete legitimamente a representação popular, com esteio no princípio democrático.
169 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 564. 170 MELLO, op. cit., 2013, p. 103.
O princípio da legalidade, após superar o modelo liberal clássico de Estado, deixou de ter uma conotação meramente externa, para ganhar também uma conotação interna, ou seja, a lei não se apresenta apenas como limite à atividade administrativa, mas como seu fundamento de validade. O binômio liberdade-autonomia, facilmente identificável no âmbito privado, cede em face da “primazia da competência, onde a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e pela lei”172.
Nessa linha, a noção de legalidade administrativa está tradicionalmente inserida em dois contextos distintos, apesar de relacionados: a) supremacia da lei, da qual se extrai que a norma legal prevalece sobre os atos editados pela Administração Pública; b) reserva de lei, segundo a qual determinadas matérias devem necessariamente ser tratadas através de lei em sentido formal.
Na visão de Koressawa, o primeiro sentido retrata a preferência da lei, em que a legalidade é enxergada como limite, razão pela qual a conduta administrativa não pode contrariar o bloco de legalidade; já a reserva de lei coloca a legalidade como fundamento de validade para essa atuação:
O princípio da legalidade em sentido restrito assume dupla relevância: como preferência da lei e como reserva da lei. A preferência da lei significa que nenhum ato de administração pode violar o bloco de legalidade (legalidade-limite). Já a reserva da lei implica que nenhum ato de administração pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade (legalidade-fundamento)173.
Sem olvidar que o conceito mais conservador de legalidade administrativa vincula integralmente a atividade administrativa à lei, Baptista174 aponta que esta concepção advém da doutrina francesa, em que seus contornos surgiram da noção se superioridade do Parlamento, segundo a qual a lei não era vista apenas como limite, mas sim como condição. Com efeito, a legalidade teria obtido conotação diferente na Alemanha, onde a legalidade é vista como uma limitação à atuação da Administração Pública. Nessa esteira, no primeiro caso teria prevalecido a noção de vinculação positiva da Administração à lei e, no segundo, a de vinculação negativa à lei. No Brasil, ao longo do tempo, vem prevalecendo a ideia de vinculação positiva.