A controvérsia não está somente na doutrina. Os Tribunais de Justiça também têm debatido o tema, inclusive os Tribunais Superiores. E, conforme
147
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 899.
148
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1068.
se observa da jurisprudência, os posicionamentos com relação ao elemento subjetivo na improbidade administrativa vêm se modificando.
Outrora, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça entendia que nos casos dos artigos 9º e 10 da LIA era necessária a presença do elemento subjetivo dolo ou culpa e que para responsabilizar o agente pelo artigo 11 da LIA, independia tanto do elemento subjetivo, caracterizando a responsabilidade objetiva, como do efetivo prejuízo ao erário ou do enriquecimento ilícito. Esse entendimento foi modificado em 2011, para acompanhar o posicionamento já firmado pela Primeira Turma149 do Superior Tribunal de Justiça com relação ao artigo 11, passando a exigir o dolo genérico, conforme trecho extraído de ementa da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
2. As infrações tratadas nos arts. 9º e 10, da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, a Segunda Turma desta Corte perfilhava o entendimento de que não seria necessário perquirir se o gestor público comportou-se com dolo ou culpa, ou se houve prejuízo material ao erário, tampouco a ocorrência de enriquecimento ilícito. 3. Quanto ao elemento subjetivo, no julgamento do Recurso Especial 765.212/AC, DJe de 19.05.10, relator o eminente Ministro Herman Benjamin, a orientação desta Turma foi alterada para considerar necessário estar presente na conduta do agente público ao menos o dolo lato sensu ou genérico, sob pena de caracterizar-se verdadeira responsabilidade objetiva dos administradores.150
A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, tanto na Primeira quanto na Segunda Turma, vem se unificando no sentido de possibilitar a modalidade culposa na improbidade administrativa apenas se houver prejuízo ao erário, nos termos do artigo 10 da LIA. As hipóteses de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito e violação aos
149
O posicionamento firmado pela Primeira Turma em 2011 já era no sentido de necessidade de, ao menos, dolo genérico para as hipóteses de atos de improbidade previstas nos arts. 9º e 11, e dolo ou culpa no caso do art. 11. Conforme se observa em jurisprudência:
Nesse passo, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. (STJ - AgRg no
AREsp 20747 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, primeira turma, j. em 17.11.2011)
150
princípios da administração só estão sendo admitidas se houver dolo, ainda que genérico, sendo, portanto, desnecessária a intenção específica.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO DE LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ART. 11 DA LIA. DESNECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO. SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA AS NORMAS. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE INOBSERVADOS. READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES DO STJ.151
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a controvérsia não é evidente. Nos Tribunais Estaduais, observa-se que há ainda resquícios da controvérsia existente no Superior Tribunal de Justiça.
No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a jurisprudência recente predominante é no sentido de ser necessário o elemento subjetivo dolo para as condutas tipificadas nos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa e dolo ou culpa somente no caso de prejuízo ao erário previsto no artigo 10. Por exemplo, o trecho da seguinte decisão:
Para fins de configuração do ato ímprobo, necessária a configuração do elemento subjetivo (dolo) do agente que, de forma deliberada, tenha incorrido em uma das condutas tipificadas nos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, com culpa, no caso do art. 10 da mesma lei. 152 (Embargos Infringentes Nº 70053683306,
Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, j. em 12/04/2013)
Todavia, ainda há entendimentos aceitando a modalidade culposa mesmo quando não há prejuízo ao erário. Neste caso, a prática do ato ímprobo
151
STJ - AgRg nos EDcl no AREsp 33898 / RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, primeira turma, j. em 02.05.2013. No mesmo sentido: EDcl no REsp 1304880 / SP, Rel. Min. Humberto Martins, segunda turma, j. em 28.05.2013; REsp 1347223 / RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, segunda turma, j. em 16.05.2013; AgRg no AREsp 184923 / SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, primeira turma, j. em 02.05.2013; RE 589784 AgR / MS - MATO GROSSO DO SUL, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 07.08.2012.
152
Embargos Infringentes Nº 70053683306, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, j. em 12.04.2013.
apenas com culpa atenua a aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Em uma das jurisprudências analisadas153, o caso era de improbidade administrativa por violação aos princípios da administração mediante culpa, no qual, afastou-se a sanção de multa, pois a conduta culposa não gerou acréscimo patrimonial, bem como, não houve suspensão dos direitos políticos, ante a gravidade da sanção, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, há certa divergência entre as Câmaras.
A Terceira Câmara de Direito Público em acórdão proferido pelo Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu afirmou que já é assente o entendimento quanto à necessidade do elemento subjetivo dolo nos casos dos artigos 9º e 11 da LIA e, ao menos, culpa na hipótese do artigo 10, com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
Administrativo. Ação de improbidade administrativa. Presídio. Alegado desvio de alimentos e materiais de limpeza adquiridos pelo Estado, a benefício de entidade de comércio privado. Suposto descumprimento de regimes de pena estabelecidos em sentenças transitadas em julgado, mediante propina. Alegação da ocorrência de festas clandestinas no interior do estabelecimento penal, com favorecimento à prostituição de detentas. Não demonstração dos fatos alegados na inicial. Ausência de dolo ou culpa e, no mais das vezes, da própria conduta imputada aos réus. Decreto de improcedência no primeiro grau de jurisdição. Acerto. Remessa necessária e recurso voluntário desprovidos.
É assente o entendimento segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta dos réus como incursos nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 (precedentes do STJ).154
No entanto, a Segunda Câmara de Direito Público em julgado recente rejeitou ação de improbidade administrativa, ajuizada com fundamento no
153
Apelação Cível Nº 70041269655, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, j. em 28.09.2011.
154
Apelação Cível nº 2011.020351-4, Terceira Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de SC, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 12.03.2013.
artigo 9º da LIA, na qual o servidor público municipal comissionado percebeu verba remuneratória alegadamente indevida, por ausência de culpa e dolo. Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
COMISSIONADO. PERCEPÇÃO DE VERBA REMUNERATÓRIA ALEGADAMENTE INDEVIDA. AUSÊNCIA DE SUBSÍDIOS FÁTICOS E JURÍDICOS A AMPARAR O SEGUIMENTO DA ACTIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO FEITO. APLICAÇÃO DO ART. 17, § 8º, DA LEI N. 8.429/92. DECISUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.
Se o conjunto probatório, por falta de consistência objetiva, faz concluir estarem ausentes indícios de culpa, de dolo ou de qualquer espécie de comportamento ímprobo, impõe-se a confirmação da sentença que rejeitou ação por ato de improbidade administrativa, com espeque no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92.155
Quanto aos atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina têm sido pela aceitação da modalidade culposa156.
Percebe-se que, muito embora ainda existam algumas divergências, a tendência com o tempo é pacificar o entendimento jurisprudencial no sentido de ser necessário o dolo genérico para os atos de improbidade previstos nos artigos 9º e 11 da LIA, quais sejam, enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração, e dolo ou culpa apenas para o artigo 10, qual seja, prejuízo ao erário.
155
Apelação Cível nº 2011.075418-3, Segunda Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de SC, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. em 15.01.2013.
156
Conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: Apelação Cível nº 2008.052778-2, Segunda Câmara de Direito Público, Rel. Des. Cid Goulart, j. em 23.04.2013; Apelação Cível 2010.002897-5, Quarta Câmara de Direito Público, Rel. Des. Júlio César Knoll, j. em 25.10.2012; Apelação Cível nº 2010.057609-8, Terceira Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 14.08.2012.
CONCLUSÃO
A Lei de Improbidade nº 8.429/92 dispõe sobre o elemento subjetivo apenas nos artigos 5º e 10, que tratam sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Diante disso, resulta a dúvida sobre o elemento subjetivo nos casos de enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração, e se é válida a modalidade culposa, ainda que, nos casos de prejuízo ao erário.
A LIA não traz o conceito de improbidade, mas a doutrina a define como má-fé e desonestidade. Demais disso, considerando as severas sanções previstas na LIA, diversos autores só admitem a responsabilidade por ato de improbidade administrativa se for praticado mediante dolo.
Outros que aceitam a modalidade culposa referem-se à necessidade de culpa grave, aquela inescusável e de alta reprovabilidade social.
Muito embora a jurisprudência predominante venha se posicionando no sentido de responsabilizar os sujeitos que praticam o ato de improbidade mediante culpa apenas quando houver prejuízo ao erário e exigir o dolo nos casos de enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração, entendo que se deve observar a ressalva com relação à gravidade da culpa e estendê-la a outras hipóteses de improbidade administrativa.
Sabe-se que os gestores da coisa pública devem se comportar de maneira diligente e responsável, a inobservância inescusável desse comportamento que resulte em um ilícito previsível importa em culpa grave. O agente tem o dever de cuidado com a coisa pública, portanto o seu despreparo funcional deve sim ser punido.
Sendo assim, sobretudo nos casos em que a omissão gerar o ato ímprobo, o agente público que praticar o ato de improbidade administrativa com culpa grave deve ser responsabilizado, independente de resultar prejuízo ao erário.
Importante observar que o terceiro não tem o dever de cuidado objetivo com a coisa pública e, portanto, só poderá ser responsabilizado por improbidade administrativa se agir com dolo.
Há condutas culposas que, diante da repercussão que geram, são tão graves quanto às condutas praticadas com dolo.
A ausência de dolo não pode servir de escapatória na condenação. É necessário avaliar cada caso e sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
As sanções previstas na LIA são extremamente severas e a repercussão que uma ação de improbidade administrativa pode causar na vida daquele contra a qual foi proposta, ainda que seja julgada improcedente, são devastadoras. Deste modo, imperioso o bom-senso antes do ajuizamento de uma ação de improbidade, bem como na aplicação das sanções.
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