CAPÍTULO 2 – O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O DIREITO
No âmbito do Direito Constitucional, tem-se que o fundamento percorre basicamente três pilares, a saber: 1) o Estado Liberal ou Estado de Direito stricto sensu; 2) o Estado Social; e 3) o Estado Democrático de Direito239. Todos, tendo como cerne os direitos fundamentais da liberdade e da igualdade, pilares do constitucionalismo, este último entendido como “limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of law, Rechtsstaat)”240.
Quanto ao primeiro paradigma, o Estado Liberal, de acordo com Menelick de Carvalho Netto, teríamos:
Esse primeiro paradigma é exatamente aquele que rompe com o paradigma antigo-medieval, ele vai afirmar o maravilhamento de uma sociedade que descobre a possibilidade de se instituir sem a escravidão e sem a servidão, a possibilidade de se afirmar pela primeira vez na história que todos os homens são livres, iguais e proprietários.241
A ideia principal expressa pelo caso do Estado Liberal era a de formação do corpo privado, das liberdades individuais, em detrimento do público, reconhecendo os indivíduos enquanto iguais de nascimento, tolhidos de diferenciação social por nascimento, por castas conforme na antiguidade e na medievalidade242. O Estatal era resumido ao público, sendo instância na qual serve de mero resguardo às fronteiras dos interesses individuais. O privado, então, seria o âmbito que justificaria a existência do público (Estado), à sua proteção.
Conforme continua Carvalho Netto, “inventa-se o indivíduo, a pessoa pode ser vista agora como uma mônada isolada, cheia de apetites e plena de egoísmo no mercado, e não mais como um microcosmo que só adquiriria sentido como parte de um todo, a sociedade”243. É aqui que nascem as Constituições formais, as quais, por darem início ao termo Constituição, contribuem sobremaneira à lógica desta
239. Na doutrina de Carlos Ari Sundfeld, o autor preconiza pelo chamado “Estado Social e Democrático de Direito”: Nomenclatura mais abrangente que faz uma acumulação positiva dos termos do primeiro e do segundo paradigmas para fundamentar o terceiro e atual paradigma, conforme utilizada por: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
240. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 89.
241. CARVALHO NETTO, Menelick de. “A contribuição do direito administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de teoria da constituição. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Vol. 68, n° 2, abr/jun 2002, p. 75.
242. Ibid.
243. Ibid., p. 76.
argumentação. Habermas, de forma memorável, acresce-nos de uma importante afirmação a esse respeito:
(…) na interpretação liberal, o processo democrático de criação de leis legítimas exige determinada forma de institucionalização jurídica. Tal “lei fundamental” é introduzida como condição necessária e suficiente para o processo democrático, não como um resultado deste, pois a democracia não pode ser definida [per se] pela própria democracia.244
É aqui, também, que se vincula a noção da autopoiese luhmaniana245, na qual há um processo de diferenciação fundamental que estruturalmente acopla direito e política, o que significa, justamente, a aproximação que o estudo do Direito Constitucional assume, por excelência, com a política: “agora, a distinção entre o Direito Constitucional e os demais direitos fundados pelo Direito Constitucional oculta o fato paradoxal de que o Direito Constitucional é Direito e permite a fundamentação autopoiética do próprio Direito”246. Em síntese,
A forma constitucional (o caráter supralegal da Constituição, condicionando a validade de todas as demais leis) foi uma aquisição evolutiva tardia no processo de modernização da sociedade. Pode-se afirmar, grosso modo, que, no final do século XVIII, quando os norte-americanos a inventaram buscavam garantir uma maior subordinação do direito positivo à moral, aos direitos naturais. Niklas Luhmann demonstra que essa aquisição evolutiva veio, ao contrário, completar o processo de diferenciação do Direito e da política, tornando historicamente dispensável o recurso à ideia de direito natural para a justificação do direito. A Constituição define as bases do Direito (os direitos fundamentais), define as bases da política (da organização política), e articula Direito e política de tal sorte que, por serem distintos, podem se prestar serviços mútuos, guardando entre si uma relação funcional de complementaridade. A política pode prestar ao Direito moderno (um conjunto de normas gerais e abstratas) efetividade, tornando imperativa a sua coercibilidade, mediante a atuação do aparato estatal; ao mesmo tempo que recebe do Direito legitimidade ao se deixar regular por ele.247
244. HABERMAS, Jürgen. “O Estado Democrático de Direito – Uma Amarração Paradoxal de Princípios Contraditórios”. In: HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, p. 159.
245. Cf. LUHMANN, Niklas. A Constituição como Aquisição Evolutiva. Tradução de Menelick de Carvalho Netto, Giancarlo Corsi, Raffaele de Giorgi e Paulo Sávio Peixoto Maia. [S.I.], 1996.
(Tradução para uso acadêmico não revisado).
246. CARVALHO NETTO, Menelick; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 23.
247. Ibid., pp. 92-93, grifo nosso.
Em seguida, nasce o Estado Social, no pós-guerra do século XX, em resposta à crise paradigmática do Estado Liberal, da exploração sem precedentes dos seres humanos perante eles próprios248. Recorrendo-se novamente a Kuhn249, a comunidade ou a sociedade não mais compartilhava dos pressupostos centrais que justificavam o ser do paradigma liberal. O pressuposto era assistir a sociedade enquanto dotada do acesso a direitos e serviços públicos, mas não somente isso, pois o principal era a tentativa de materialização dos direitos fundamentais, nomeadamente a igualdade e a liberdade.
Marcadamente, como preceituam Carvalho Netto e Scotti250, em suma, a materialidade tolheu a formalidade e desaguou no problema dos cidadãos-clientes, dependentes sobremaneira do Estado, o qual, ainda sendo resumido ao domínio do público, estava na condição substancialmente privatizada. O Estado era privatizado e dotado de extrema responsabilidade perante a sociedade, o que revela que tanto o paradigma liberal, quanto o paradigma social, detinham os dois lados opostos como exclusivos. Quer dizer que, em ambos os paradigmas, público se resumia ao Estado, enquanto que o privado se resumia ao egoísmo anterior à vida em sociedade. Em mister passagem, os autores resumem esse enredo:
Em breve síntese, sobre o pano de fundo paradigmático do Estado Liberal, o papel do Estado e dos direitos fundamentais pode ser resumido à garantia do indivíduo contra a invasão indevida do Estado em sua esfera de liberdade “natural”, tida como pré-política. Verifica-se a preponderância da ideia de autonomia privada, anterior condicionante do exercício da autonomia pública. Já na concepção do Estado Social, há uma mudança na
“seta valorativa” do papel do Estado e dos direitos fundamentais (agora responsável por prestações positivas de bens e serviços aos cidadãos-clientes de acordo com as necessidades determinadas pela burocracia estatal). Percebe-se a preponderância da ideia de autonomia pública, onde a própria esfera privada é vista como delimitada pela noção de bem comum, programada a partir de uma burocracia tecnocrata. Em ambas as concepções a noção de público se remete unicamente ao Estado.251
Foi devido a esse arcabouço problemático e vicioso, portanto, que a sociedade participou e viu nascer o Estado Democrático de Direito, o qual trouxe legitimidade material, igualdade e liberdades também materialmente intentadas.
248. CARVALHO NETTO, op. cit.
249. KUHN, op cit.
250. CARVALHO NETTO; SCOTTI, op. cit.
251. Ibid., pp. 108-109.