CAPÍTULO 4 A TEORIA DO ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE COMO
4.2. Espécies de Infrações e Respectivas Qualificações
4.2.2. Espécies de Condutas Exploratórias e Tratamento Emprestado
A mais intuitiva forma de exercício de poder de mercado para maximização de lucros do agente econômico é a atuação direta nos próprios preços ou nas quantidades produzidas. Somem-se a isso imposições de outras condições comerciais de transação abusivas, as quais acabam por acarretar indesejada transferência de renda dentro da cadeia de produção ou escoamento, e ulteriormente do consumidor. Neste sentido, por práticas abusivas de exploração poderíamos citar, a título ilustrativo, preços excessivos, redução de margens, fixação de preço de revenda, royalties excessivos, dentre outros.
A dificuldade para as autoridades concorrenciais reside no limite a ser observado na regulação ex post, que deve prescindir de qualquer forma de controle direto de preços. Assim, proibições de preços excessivos são raramente aplicadas pelas autoridades.
O que se deve controlar são as condições de entrada, de forma a se mitigar eventuais barreiras que sejam colocadas pelo agente incumbente monopolista, ou mesmo atuando-se através da advocacia da concorrência no caso de barreiras legais que possam ser atenuadas pelo Estado. Nos casos de monopólios naturais, talvez a mais provável saída seja a regulação, até que um dia se veja alterado o cenário por conta, principalmente, de inovações tecnológicas, mas sempre se buscando a introdução e fomento à livre concorrência.
Práticas monopolistas sugerem a aferição de lucros supracompetitivos e ulterior transferência de renda de concorrentes e do consumidor para monopolistas. Estes não possuem incentivos para inovação ou para aumento de sua eficiência e redução de custos, visto que não estaria exposto à concorrência. Há os que defendam, contudo, maiores incentivos à inovação e eficiência em razão da própria estrutura monopolística verificada, uma vez perseguido o racional maximizador de lucros. Para esta corrente, monopolistas encontram-se constantemente sobre o incentivo da inovação e busca por eficiência. Ao que verificamos que tal percepção parece ser mais verdadeira em mercados envolvendo alta tecnologia, ou mercados de inovação propriamente ditos.
Em rápida reflexão, a interessante questão que se poderia colocar em debate vem no sentido de cobrar-se do agente monopolista o investimento em inovação ou aumento de sua eficiência, ao extremo quando se cogita para determinadas situações de um dever de fomento à livre concorrência, segundo uma responsabilidade especial que possa carregar tal agente econômico.
Contudo, a resposta a esta indagação nos quer parecer bastante sedimentada, no sentido da impossibilidade de tal cobrança de forma direta pelas autoridades. Ao próprio mercado e sua mão invisível caberia tal disciplina, cumprindo o Estado o papel de garantidor do livre funcionamento destes mercados.
Não obstante as considerações acima, cabe verificar que a repressão às práticas exploratórias encontra embasamento no diploma legal brasileiro, no inciso III do artigo 36 da Lei n. 12.529/11, implicando o aumento arbitrário de lucros.
Podemos dizer que o próprio efeito tipificado no inciso III não requer tutela direta por parte das autoridades, uma vez que todos os demais incisos do artigo 36 − limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou exercer de forma abusiva posição dominante − tem a potencialidade, ou ainda mais, o objetivo, de gerar o efeito de aumento arbitrário de lucros. Mas, como discutido anteriormente, tal dispositivo remonta a razões históricas cuja intenção era capitular abusos dos direitos do consumidor, e não indireto via limitação da concorrência. Daí por que não merece igual atenção por parte das autoridades.
A bem da verdade, temos verificado a pouca incidência de casos analisados com base nestas categorias de abuso, pelas diversas razões já expostas. Na maioria destes casos em que a discussão acerca destes abusos se coloca, ela tende a vir conjugada com outras modalidades de abuso por exclusão, em especial com questões relativas à discriminação de preços ou condições comerciais. 223 Não obstante o foco do presente estudo centre-se na
223 Neste sentido orientou recentemente a Comissão Europeia, na divulgação da Comunicação da Comissão − Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82 do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (OJ [2009] C 45/7): “O presente documento apresenta as prioridades que irão orientar a ação da Comissão na aplicação do artigo 82. aos comportamentos de exclusão por parte de empresas em posição dominante. O objectivo é, juntamente com as decisões de execução específicas da Comissão, tornar mais claro e previsível o quadro geral utilizado pela Comissão na análise e decisão quanto à abertura de processos relativamente a diferentes formas de comportamentos de exclusão e ajudar as empresas a avaliarem melhor se um determinado comportamento pode dar azo a uma intervenção por parte da Comissão ao abrigo do artigo 82.º. (...) No contexto do objectivo de formulação de orientações relativamente às suas prioridades na aplicação da lei, a Comissão limitar-se-á, na presente fase, a abordar os comportamentos de exclusão e, em especial, determinados tipos de comportamentos de exclusão que, de acordo com a sua experiência, parecem ser mais comuns.”
análise dos abusos por exclusão em detrimento dos abusos por exploração, algumas considerações tecidas pela Comissão Europeia sobre o assunto merecem reparo.
Primeiramente, merece menção o caso United Brands,224 em que a integração vertical permitia que a UB recebesse carregamentos de banana sendo os preços estabelecidos para os diferentes distribuidores nacionais em função de cada país, por conta de diferente elasticidade de procura entre os diferentes mercados regionais. A discriminação de preços nos diversos países levava ainda em conta a proibição de arbitragem, na medida em que os distribuidores deveriam amadurecer as bananas, não conseguindo, assim, exportá-las para os demais países. Entre a Irlanda e Dinamarca, por exemplo, havia variação de 138% no preço. A Comissão considerou, portanto, que os preços cobrados na Alemanha, Dinamarca e Benelux eram excessivos em face do valor econômico do produto fornecido. A comparação com a lucratividade dos preços praticados na Irlanda trazia indícios de preços excessivos em outras localidades.
O Critério elencado pelo Tribunal exigia análise dupla: em primeiro lugar a relação entre custo e preço deveria revelar uma desproporção excessiva; depois deveria considerar-se se o preço era excessivo ou não, olhando-se o próprio produto ou através de uma análise comparativa com produtos concorrentes. Na Europa, ainda se permitia olhar os preços praticados nos diversos Estados-Membros como medida comparativa de eventual desproporcionalidade. Ao que percebemos, os ideais de fortalecimento do mercado interno europeu justificariam a análise, facilitando até mesmo os padrões de avaliação da conduta.
Em outro caso julgado pela Comissão Europeia, que envolvia sociedades gestoras de direitos de autor, vislumbravam-se tabelas de taxa de reprodução mecanográfica da
SACEM sensivelmente superiores às tabelas que vigoravam em outros Estados-Membros,
com base em pesquisas feitas pela Comissão Europeia.225 As justificativas objetivas apresentadas incluíam a existência de duas taxas cobradas na França, o que não ocorria nos demais países da União, e desenvolvimento de certo laxismo na cobrança por parte de outros Estados-Membros. O Tribunal de Justiça, neste caso, fez uma análise da organização da sociedade para chegar à conclusão de sua ineficiência, o que seria possível no caso de empresas detentoras de direitos especiais e exclusivos.
Até o caso Microsoft de 2008, a Comissão pareceria ter abandonado qualquer tentativa de proibição de preços excessivos, conforme se verá adiante. A Comissão parece,
224 Acórdão do Tribunal de Justiça de 14.2.1978, Proc. 27/76, United Brands c. Comissão, Colect. 1978. 225 Acórdão do Tribunal de Justiça de 13.7.1989, Procs. apensos 110/88, 241/88 e 242/88, Lucazeau e o. c. SACEM, Colect. 1989.
assim, ter por regra a reserva de sua discricionariedade para não aplicação do Tratado quando perceptível que preços excessivos atrairão nova entrada. Contudo, nunca se isentou de exercer pontualmente pressões no sentido da redução de preços em caso de elevado impacto na opinião pública, como ocorrido em Visa International.226
No caso Microsoft,227 que envolvia royalties considerados excessivos, dentre outras condutas, a Comissão qualificou como requisito para que uma remuneração pudesse ser considerada razoável que a mesma fosse justificada mediante a comprovação da possibilidade de concorrência viável com o sistema operativo da Microsoft para servidores, e que constituísse uma compensação adequada pelo valor da tecnologia transferido. Assim, a Microsoft não poderia se valer do fato de ter se tornado sua tecnologia incontornável, resultando em seu domínio enquanto padrão de fato, para auferir remuneração abusiva.
Nesta linha, conforme mais bem explorado adiante, a discussão parece merecer ainda mais destaque quando envolve direitos de propriedade intelectual e criação de padrões, com o necessário licenciamento de tecnologias para que concorrentes possam, efetivamente, fazer parte do processo competitivo estabelecido por referidos padrões.
Em resumo, e como será verificado indiretamente ao longo do presente trabalho, pode-se dizer que os casos que têm sido trazidos por autoridades de defesa da concorrência e que desafiam preços reputados excessivos, via de regra, são acompanhados por outras modalidades de abuso que explicitam uma teoria excludente.
Ressalva se faça somente no tocante à aplicação da regra do mercado comum da política europeia, que traz incentivos não verificados em outras jurisdições, legitimando maior repressão direta de preços excessivos decorrentes de práticas capazes de ameaçar esta vertente de proteção do Tratado.