Espécies de defesa

Fernando da Costa Tourinho Filho, citando Fenech, divide a defesa em genérica e específica. A primeira corporifica-se nos atos praticados pela própria parte na defesa de seus interesses. A segunda realiza-se por intermédio de pessoa especializada e que tem como profissão o exercício dessa função.148

145

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, v.1, p. 492.

146

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva:1998, p. 73.

147

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.82.

148

Berenice Maria Gianella classifica a defesa em defesa penal, defesa processual, autodefesa ou defesa material, defesa técnica ou defesa formal.149 Define a defesa penal como aquela dirigida contra o conteúdo da acusação, podendo, no exercício dessa atividade de contra-ataque, negar os fatos imputados ao acusado ou apresentar justificativas que diminuam a suposta pena a ser aplicada. Subdivide-se, ainda, em defesa direta (objetiva provar a inocência do acusado) e indireta (objetiva fragilizar as provas existentes contra o acusado, defendendo serem elas insuficientes para autorizar uma condenação). A defesa processual, ao revés, é exercida contra a forma processual do ataque, apontando irregularidades nas formas processuais.150

No que se refere à autodefesa ou defesa material, tem-se que ela é exercida pelo próprio acusado, sendo assegurada a todos os homens enquanto sujeitos de direitos. Por outro lado, a defesa técnica ou defesa formal exige a atuação de um advogado. É indisponível, e, sua ausência, acarreta a nulidade absoluta do processo.151

Fernando de Almeida Pedroso, compreende a defesa em sentido subjetivo como sendo “a faculdade, em abstrato, de contrariar a ação penal e o que nela se deduz”, e em sentido objetivo como “a defesa efetivamente exercida em um processo, isto é, é a faculdade corporificada em concreto”.152

O autor divide, ainda, a defesa em defesa pessoal, autodefesa, defesa técnica, defesa contra o processo ou defesa indireta e defesa de mérito. Como defesa pessoal, tem-se a realizada pelo próprio imputado. Como autodefesa, a exercida pelo acusado que possui habilitação profissional. E, como defesa técnica, a patrocinada por advogado que não atue em causa própria.153

A defesa contra o processo ou defesa indireta é a defesa processual que

Saraiva, 2009, v. 1, p. 494.

149

GIANELLA, Berenice Maria. Assistência jurídica no processo penal: garantia para a efetividade do direito de defesa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 104-106.

150

GIANELLA, Berenice Maria. Assistência jurídica no processo penal: garantia para a efetividade do direito de defesa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 104.

151

GIANELLA, Berenice Maria. Assistência jurídica no processo penal: garantia para a efetividade do direito de defesa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 105.

152

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal: o direito de defesa – repercussão, amplitudes e limites. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 35.

153

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal: o direito de defesa – repercussão, amplitudes e limites. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 35.

em vez de atacar os fatos, ataca o próprio processo, podendo ser peremptória quando destina-se a obter a extinção do processo e dilatória quando presta-se a protelar o desenvolvimento processual. Já a defesa de mérito ataca os fatos imputados ao réu na acusação.154

A divisão que mais interessa ao presente trabalho, no entanto, é a que distingue autodefesa de defesa técnica. A classificação apresentada a seguir pertence a Fernando de Almeida Pedroso155, razão pela qual se observa a distinção feita por ele entre defesa pessoal e autodefesa, não comum nas demais doutrinas.

A opção por essa classificação decorre exatamente dessa distinção feita pelo autor, pois, como se verá adiante, a autodefesa e a defesa pessoal se diferenciam no que diz respeito a uma qualidade que o réu deve possuir para desempenhar a primeira. Como para situações diferentes o melhor são denominações também distintas, tem-se esta como a classificação mais adequada de espécies de defesa.

3.1.3.1 Autodefesa

A autodefesa é aquela realizada pelo próprio imputado. Diferencia-se da defesa pessoal, pois aqui, o réu possui habilitação técnico-jurídica (art. 263 do Código de Processo Penal (CPP), sendo devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Vislumbra-se quando o acusado postula em causa própria. Cabe ressaltar que essa autodefesa pode ser exercida concomitantemente com a atuação de outro advogado.

Não obstante, possua habilitação técnico jurídica para postular em causa própria, em caso de ausência, revelia ou abandono da causa, o juiz é obrigado a

154

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal: o direito de defesa – repercussão, amplitudes e limites. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 36.

155

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal: o direito de defesa – repercussão, amplitudes e limites. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 35.

nomear-lhe defensor.

3.1.3.2 Defesa pessoal

A defesa pessoal consiste no conjunto de manifestações do acusado no decorrer do processo, por exemplo, a oferta de documentos e informações que lhe são favoráveis. Na defesa pessoal, o acusado que não possui habilitação técnica ocupa posição ativa em sua defesa negando os fatos que lhe foram imputados ou apresentando versão que lhe imprima sanção menos grave.

Para Aury Lopes Júnior, a defesa pessoal pode ser dividida em positiva e negativa. A defesa pessoal positiva ocorre quando o sujeito passivo atua positivamente praticando atos no sentido de resistir à pretensão punitiva do Estado. É no exercício da defesa pessoal positiva que o réu tem a oportunidade de apresentar as justificativas para a prática de seus atos ou, ainda, de negar todas as acusações que lhe são dirigidas.156

Trata-se de “direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, constituir defensor, submeter-se à intervenções corporais, participar de acareações, reconhecimentos, etc”.157

Por sua vez, a defesa pessoal negativa, manifesta-se pelo princípio nemo

tenetur se detegere, isto é, na máxima de que ninguém pode ser obrigado a

produzir prova contra si mesmo. Trata-se de um atuar negativo, pelo qual o acusado se nega a declarar, a contribuir com as investigações, a submeter-se à intervenções corporais, a participar de reconstituições, acareações, etc. Configura a própria disponibilidade ao conteúdo material da defesa pessoal.158

Vários são os dispositivos do CPP que contemplam o direito à defesa

156

JÚNIOR LOPES, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro, 2006, p. 237.

157

JÚNIOR LOPES, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro, 2006, p. 237.

158

JÚNIOR LOPES, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro, 2006, p. 237.

pessoal do acusado, como o art. 367 do qual se infere a necessidade de intimação do acusado para acompanhar os atos processuais; o art. 577 que determina a necessidade de intimação pessoal do acusado para que, querendo, exerça seu direito de recorrer pessoalmente, etc. Observe-se que a ofensa ao direito do acusado de exercer sua defesa pessoal gera a nulidade absoluta do processo com base no disposto no art. 564, III, “e”, do CPP.159

3.1.3.3 Defesa técnica

A defesa técnica é essencial para o Processo Penal, uma vez que contribui para a efetivação do princípio da igualdade, pois se a acusação é atividade desempenhada por órgão tecnicamente habilitado (Ministério Público), essa mesma situação deve impor-se à defesa que ocupa o outro polo da relação jurídica, sob pena de nulidade (arts. 261 e 564, III, “c”, do CPP).

Caracteriza-se, ainda, a defesa técnica como indeclinável, pois dela não pode o acusado dispor, isto é, ela é irrenunciável. Isso porque, a garantia da defesa técnica protege, também, o interesse da sociedade de efetivar o princípio do contraditório.

A indispensabilidade da defesa técnica fundamenta-se, também, numa presunção de hipossuficiência do sujeito passivo, que não possuindo conhecimentos técnicos capazes de fazê-lo resistir à pretensão punitiva estatal, não pode prescindir da assistência de profissional tecnicamente habilitado. Aliás, em algumas situações, ainda que tecnicamente habilitado, o réu encontra-se fisicamente impedido de realizar sua defesa com êxito, como se exemplifica no caso de estar ele preso cautelarmente.160

A imprescindibilidade da defesa técnica está contemplada no art. 261 do CPP que determina que “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será

159

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. ver., atual. e ampl. São PPaulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 281.

160

JÚNIOR LOPES, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro, 2006, p. 233-234.

processado ou julgado sem defensor”.

Em nível constitucional, assegura-se a garantia da defesa técnica a todos os acusados por meio da cláusula que determina que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”(art. 5º, LXXIV da CF).

Decerto, não basta que a defesa técnica esteja presente no processo, é necessário, contudo, que ela seja plena e efetiva como se verá adiante de forma pormenorizada. A atuação do advogado deve ser ampla no sentido de poder tomar conhecimento de todas as decisões tomadas no curso do processo, bem como de utilizar-se de todos os meios de defesa em favor do imputado.