Estado Constitucional e Democrático de Direito

O Estado de Direito, teve seus primórdios durante a Idade Média, criado em uma tentativa de limitar o autoritarismo e totalitarismo dos governantes. (OLIVEIRA, 2016, p.1191). De modo geral, o Estado de Direito afirma, para que as leis sejam criadas, já há um ideal de justiça, sendo elas apenas um meio de a efetivar.

A ideia central do Estado de direito, entretanto, tem raízes que avançam pela Antiguidade. É a tese de que existe um direito que não é criado, mas apenas descoberto pelos homens, direito este que é superior aos governantes, que não o podem validamente alterar. (FERREIRA FILHO, 1987, p.11)

Conforme Ferreira Filho (1987), o Estado de Direito, em sua feição original visava estabelecer o império da justiça, e não o da lei, visto que não seriam válidas se não na medida em que se ajustassem ao direito superior. Oliveira (2016, p. 1196), afirma que o Estado de Direito é o ideal inglês Rule of Law, que nas palavras de Ferreira Filho (1987) significa “a sujeição de todos, inclusive e especialmente das

autoridades, ao império do Direito. Equivale, pois, ao Estado de Direito como

limitação do poder, num sistema de direito não escrito”

Julio Magalhães (2006, p. 100) afirma que

O Estado de Direito, de um modo sucinto [...] é uma forma de organização do Estado, onde o Direito assegura que não haverá violação à lei e que esta (a lei) será quem dirá o que é certo e errado, o que se pode fazer e o que não se pode, basicamente norteado pelo Princípio da Legalidade, que estatui que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei.

Portanto, Estado de Direito, nas concepções de Ferreira Filho, Oliveira e Magalhães, é aquele que é norteado pelo Princípio da legalidade, onde os soberanos tem o dever de cumprir a lei, bem como, está sujeito às suas penalidades, como qualquer cidadão que as descumpram. Ainda, as leis serão formuladas para fazerem valer um direito já pré-existente, fazendo com que a justiça seja cumprida.

O Estado de Direito nasce e se desenvolve, portanto, como estratégia para a contenção do poder absoluto. Referindo-se ao Estado regulado pela lei, Montesquieu (2010, p. 39) afirma que:

Pois é claro que numa monarquia, em que aquele que faz as leis sejam executadas se julga acimadas leis, menos virtude é necessária que num governo popular, em que aquele que faz executar as leis sente que está ele próprio submetido a elas e que carregará o seu peso.

Percebe-se que, quando um monarca dita e executa as leis, ele se sente superior a elas, deixando claro que ele é o ente soberano, sendo então, o Estado de Direito, uma forma de frear o absolutismo monárquico, fazendo com que o chefe do Estado aplique as leis, mas que saiba que também está sujeito a elas.

O Estado de Direito teve em sua construção diversas teorias de criação e manutenção, sendo de origens alemãs, francesas, inglesas entre outras.

Embora configurasse relevantíssimo avanço no combate ao arbítrio do absolutismo monárquico, a expressão “Estado de Direito” ainda carecia de conteúdo social. Pela concepção jurídico-positivista /do liberalismo burguês, ungida da necessidade de normas objetivas inflexíveis, como único mecanismo para conter o arbítrio do Absolutismo monárquico, considerava- se direito apenas aquilo que se encontrava formalmente disposto no ordenamento legal, sendo desnecessário qualquer juízo de valor acerca do seu conteúdo. (CAPEZ, 2005, p.5)

Estado de direito, portanto, é um fundamento do Estado, concebido através do tempo e de fatos históricos, como uma forma de conter o absolutismo dos governantes por meio das leis. Sem fazer juízo de valor das situações fáticas, apenas eram observadas as disposições legais. Segundo Streck e Morais (2004, p. 86-87)

O Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com o indivíduo, se submete a um regime de direito quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como, os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado.

Os mesmos autores salientam, no entanto, que embora este Estado atue a partir de mecanismos jurídicos e legais, este não é apenas um Estado jurídico/legal, pois para além da legalidade “[...] o Estado de Direito representa e referenda um algo

a mais que irá se explicitar em seu conteúdo", ou seja, “não é apenas a forma jurídica que caracteriza o Estado mas, e sobretudo, a ela agregam-se conteúdos”. (STRECK e MORAIS, 2004, p. 87)

Deste modo,

O Estado de Direito não é mais considerado somente com um dispositivo técnico de limitação do poder, resultante do enquadramento do processo de produção de normas jurídicas; é também uma concepção que funda liberdades públicas, de democracia, e o Estado de direito não é mais considerado apenas como um dispositivo técnico de limitação do poder resultante do enquadramento do processo de produção de normas jurídicas. (STRECK e MORAIS, 2004, p. 88)

Tendo em vista tais conteúdos, o Estado poderá se apresentar como Estado Liberal, como Estado Social ou como Estado Democrático. Para se chegar à concepção de Estado democrático de direito que impera no Brasil desde 1988, foi necessária a evolução e a união de dois tipos distintos de Estado: O Estado de Direito Liberal e o Estado Social.

Manuel Garcia-Pelayo (1982. p. 52) apud Streck e Morais (2004, p. 89) define o Estado Liberal de Direito como:

[…] um Estado cuja função principal é estabelecer e manter o Direito cujos limites de ação estão rigorosamente definidos por este, bem entendido que Direito não se identifica com qualquer lei ou conjunto de leis com indiferença sobre seu conteúdo [...] O Estado de Direito significa, assim, uma limitação do poder do Estado pelo Direito, porém, não a possibilidade de legitimar qualquer critério concedendo-lhe forma de lei [...]

Streck e Morais (2004, p. 89) complementam a definição de Garcia-Pelayo, afirmando que, “não basta que um Estado possua uma qualquer legalidade. Indispensável será que seu conteúdo reflita um determinado ideário. Ou seja, para o Estado ser de Direito, não é suficiente que seja um Estado Legal”.

No seu nascedouro o conceito de Estado de Direito emerge aliado ao conteúdo próprio do liberalismo, impondo, assim, aos liames jurídicos do Estado a concreção do ideário liberal no que diz com o princípio da legalidade – ou seja, a submissão da soberania estatal à lei – a divisão de poderes ou funções e, a nota central, garantia dos direitos individuais. (STRECK e MORAIS, 2004, p.89)

Desta forma, tem-se que o Estado Liberal de Direito, pauta-se nos limites legais expressos na lei, estando este limitado pelo Direito. Porém, o Estado não está legitimado a conceder força de lei ao que bem entender, pois estas servem para limitar o poder estatal, dividindo poderes e funções, e garantindo os direitos e liberdades individuais, que são o cerne do Estado Liberal.

Streck e Morais (2004, p.90), trazem duas características distintas do Estado Liberal das outras formas de Estado. Eles afirmam que “a garantia das liberdades individuais; os direitos do homem aparecendo como mediadores das relações entre indivíduos e Estado” e ainda que “o Estado tem um papel reduzido, apresentando-se como Estado Mínimo, assegurando, assim, a liberdade de atuação dos indivíduos”.

O Estado Social, por sua vez, surgiu como um contraponto ao chamado Estado Liberal, que afirma que o Estado deve apenas garantir Liberdade, Vida e Propriedade (NAGAMINE, 2017).

O Estado Social, ou de Bem-Estar Social, tem como diretrizes, assegurar não só a vida e a liberdade, mas também a educação, a saúde e a cultura. Em síntese, deve assegurar a todos a dignidade da pessoa humana.

No Estado de bem-estar social, é dever do governo garantir aos indivíduos o que se chama, no Brasil, de direitos sociais: condições mínimas nas áreas de saúde, educação, habitação, seguridade social, entre outras. Ademais, em momentos de crise e de desemprego, o Estado deve intervir na economia de forma que se busque a manutenção da renda e do trabalho das pessoas prejudicadas com a situação do país. (NAGAMINE, 2017)

Já o Estado Democrático de Direito representa uma espécie de evolução aprimorada do Estado Liberal e Social. Nele há uma preocupação com a transformação das condições sociais, e o conteúdo da legalidade assume a perspectiva de busca da realização da igualdade por meio de “intervenções que impliquem diretamente na situação da comunidade”. (STRECK e MORAIS, 2004, p. 93)

O Estado Democrático de Direito caracteriza-se, segundo Streck e Morais (2004, p. 93) pela:

A – Constitucionalidade: Vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica;

B – Organização Democrática da Sociedade;

C – Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; D – Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades;

E – Igualdade não apenas como possibilidade formal, mas, também, como articulação de uma sociedade justa;

F – Divisão dos Poderes ou funções;

G – Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência;

H – Segurança e Certeza Jurídicas. (grifos do autor)

Streck e Morais (2004, p.97) trazem que:

A novidade do Estado Democrático de Direito, não está em uma revolução das estruturas sociais, mas deve-se perceber que esta nova conjugação incorpora características novas ao modelo tradicional. Ao lado do núcleo liberal agregado a questão social, tem-se com este novo modelo a incorporação efetiva da questão da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do asseguramento jurídico de condições mínimas de vida ao cidadão e à comunidade

O Estado Democrático de Direito, traz, portanto, ao menos no plano normativo, uma espécie de avanço em relação ao Estado Liberal e ao Estado Social. Com a proteção das liberdades individuais do Estado Liberal e o conceito de Justiça Social do Estado Social, porém, entendendo que para a manutenção da justiça social e do bem estar do seu povo, não pode fazer jus ao chamado Estado Mínimo.

O Estado Brasileiro, ao optar pelo Estado Democrático de Direito, afirmou o seu compromisso com a democracia, ratificando a sua responsabilidade pelo bem estar do povo, devendo combater quaisquer desigualdades, sejam econômicas, raciais ou de discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.

1.3.2 O sistema de partição de poderes no âmbito da Constituição Federal de