O Estado não violou o artigo 21 da CADH em prejuízo dos membros da Comunidade

5. DO MÉRITO

5.5 O Estado não violou o artigo 21 da CADH em prejuízo dos membros da Comunidade

Com relação ao direito à propriedade privada, o Estado compartilha do entendimento de que não é suficiente o mero reconhecimento deste direito, de forma abstrata, devendo partir do governo a adoção de medidas concretas para torná-lo efetivo53_{. Entretanto, a proteção do direito à}

propriedade, conforme o artigo 21 da Convenção, não é absoluta e, portanto, não permite uma interpretação restrita. Ainda que a Corte reconheça a conexão entre o direito dos membros dos povos indígenas e tribais ao uso e gozo de suas terras e o direito aos recursos necessários para sua sobrevivência, esse direito à propriedade, assim como muitos outros direitos reconhecidos na Convenção, está sujeito a certos limites e restrições54

No presente caso, a área afetada somente foi determinada somente após um estudo de viabilidade, realizado em novembro de 2003. O território foi escolhido tendo em vista a possibilidade de mudança do curso do rio, oferecendo melhor acesso para os trabalhos de construção e por possuir extensões de terras mais apropriadas para a implantação do projeto. Em que pese o respeito à cultura dos povos que habitavam a região, a construção da hidrelétrica é de suma importância não só para o desenvolvimento, mas como para o sustento do Estado de La Atlantis.

Na tentativa de minimizar os impactos sofridos pelas Comunidades, o Estado ofereceu terras alternativas, conforme Recomendação Geral 23 do Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial que assevera que quando, por razões concretas, não for possível a devolução das terras, em

Corte IDH. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa vs. Paraguai. Mérito, reparações e custas. Sentença de 17 de junho de 2005. Série C No 125, par. 141.

especial das indígenas, o direito à restituição será substituído pelo direito à justa e pronta indenização, a qual, na medida do possível, deverá ser em forma de terras e territórios55

Em consonância com a Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, a qual dispõe em sua carta que estes povos somente deverão ser retirados e reassentados de seu território em casos de medida excepcional, o Estado entende restar configurada no presente caso esta situação extraordinária, haja vista a severa crise energética que o Estado de La Atlantis enfrenta atualmente. Ressalta-se que a área afetada foi considerada como a mais indicada para a construção da usina, por oferecer a possibilidade na mudança do curso do rio, melhores condições de acesso aos trabalhadores e possuir extensões de terras mais adequadas para a implementação do projeto.

A referida convenção menciona, ainda, em seu artigo 16, que não sendo possível a obtenção do consentimento dos povos interessados, a sua transferência somente poderá ser efetivada após a realização dos procedimentos adequados, quais sejam a realização de consulta prévia, onde os povos interessados tenham a oportunidade de ser efetivamente representados, bem como o recebimento de terras de boa qualidade e, preferencialmente, semelhantes as anteriormente ocupadas .56

A Corte Interamericana entende que essas terras alternativas devem ser de extensão e qualidade suficiente para a conservação e desenvolvimento de suas formas de vida, razão pela qual La Atlantis ofertou para a Comunidade Chupanky terras alternativas com dimensões maiores que as anteriormente habitadas, de boa qualidade agrícola, situada apenas a 35 quilômetros de distância do rio, sendo que ainda haveria uma estrada formando uma ligação direta entre a nova localidade e o rio Motompalmo. Do mesmo modo, foi oferecido para a Comunidade La Loma

Comitê para Eliminação da Discriminação Racial – Recomendação Geral nº 23, relativa aos direitos dos povos indígenas, 51º período de sessões, U.N doc. HRI/GEN/1/Ver.7 at 248 (1997), parag. 5.

terras alternativas de boa qualidade agrícola, localizadas no lado oeste do rio, distante 25 quilômetros do rio,

possibilitando a sobrevivência dos membros da comunidade e perpetuação dos seus rituais culturais.

Neste sentido, nosso Estado manifesta seu respeito os organismos internacionais com os quais é signatário, vez que ofereceu às pessoas consultadas terras alternativas de excelente qualidade agrícola, maiores e melhores que as atuais, comprometendo-se ainda, a somente efetuar a mudança do povoado na terceira fase da construção do empreendimento.

O Estado chama a atenção para um dado importante: os moradores das comunidades afetadas pelo projeto equivalem a 0, 009% dos habitantes de La Atlantis. Somente a comunidade indígena Chupanky possui 10.000 hectares de terras, equivalentes a 100 km², enquanto a construção total da usina possui 10 km², fazendo com que os benefícios auferidos com a construção da hidrelétrica justifiquem o realocamento das comunidades.)

Neste sentido, Doutor Fúlvio

Eduardo Fonseca, em seu artigo já mencionado, destacou que a Corte Européia de Direitos Humanos, na sentença proferida no caso “E. G. vs. Noruega”, alegou que os membros do povoado indígena Sami apresentaram denúncias nas quais afirmavam que a construção de uma usina hidrelétrica em seu território inundaria e inutilizaria as terras destinadas à consumação de suas tradições. No referido caso a Comissão Européia estava prestes a acatar o argumento supra. No entanto, a Comissão considerou que, naquele caso específico, a construção do projeto se justificava em função do bem-estar econômico do país, e que não haviam violações aos direitos do povoado, uma vez que as terras inundadas eram ínfimas em relação à vasta extensão territorial utilizada pela comunidade afetada.57

O país reconhece que a construção da hidrelétrica afetará a rotina e a disposição da comunidade, porém, este empreendimento é de suma importância ao desenvolvimento e ao

FONSECA, Fúlvio Eduardo. “Notas e reflexões sobre a jurisprudência internacional em matéria ambiental: a participação de indivíduos e organizações não governamentais.” Disponível em

progresso de nosso Estado e, por consequência, de todos os seus habitantes. Doutor Fúlvio Eduardo Fonseca, ainda debruçando-se sobre o estudo das jurisprudências relacionadas às matérias ambientais no âmbito da Corte Européia, faz menção ao caso “Ilmari Lansman vs. Finlândia” e pondera que a referida Corte vem reconhecendo em seus julgados que um Estado pode fomentar o desenvolvimento, bem como as atividades econômicas, desde que permita a participação dos membros das comunidades locais, propondo medidas visando minimizar os impactos ambientais.58

A idealização do projeto refletirá diretamente no compromisso do Estado em respeitar os tratados e convenções com os quais é signatário, principalmente com seu principal objetivo que é a erradicação da pobreza, vez que na condição de país desenvolvido, poderá garantir a todos qualidade digna de vida. Neste sentido, podemos citar o voto do Douto Juiz Antonio Augusto Cançado Trindade no caso “Niños de La Calle”59

O Estado de Atlantis ressalta que o direito à propriedade pode ser restringindo desde que tenha a finalidade de se alcançar um objetivo coletivo, conforme entendimento da presente Corte na sentença proferida no caso “Yakye Axa vs. Paraguai”

, o qual faz menção não somente ao direito à vida, mas assegura o direito ao projeto de vida, que é inerente ao direito de existência e exige para o seu efetivo desenvolvimento, condições decentes de vida, segurança e integridade pessoal.

La Atlantis reafirma a necessidade de construção da hidrelétrica Cisne Negro no lado leste do país, considerando o disposto no estudo de viabilidade realizado em 2003 (fazer referência – caso . No referido caso, somente foi configurada a violação ao artigo 21 da CADH por parte do Estado do Paraguai pois não restou configurada a real necessidade de retirar os indígenas de suas terras, como prevê o artigo 16 da Convenção 169 da OIT

FONSECA, Fúlvio Eduardo. “Notas e reflexões sobre a jurisprudência internacional em matéria ambiental: a participação de indivíduos e organizações não governamentais.” Disponível em

http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1414-753X2010000200003&script=sci_arttext . Acessado em 26/03/2012.

Corte IDH. Caso Niños de La Calle (Villagrán Morales y outros) vs. Guatemala. Mérito. Sentença de 19 de setembro de 1999. Série C. Número 63. Voto do Juiz Antonio Augusto Cançado Trindade, parágrafo 8.

Corte IDH. Caso Yakye Axa vs. Paraguai. Fundo, Reparações e custas. Sentença de 17 de junho de 2005. Série C. Número 12, parágrafo 114.

hipotético, §5) e assevera que os procedimentos realizados visando a desapropriação das terras cumpriram com os requisitos formais e materiais exigidos pela legislação interna e internacional, conforme acima exposto, razão pela qual deve ser afastada a responsabilidade do Estado de La Atlantis pela violação do artigo 21 em relação às comunidades Chupanky e La Loma.

5.6 O Estado não violou o artigo 25 da CADH em prejuízo dos membros da Comunidade Indígena Chupanky e da Comunidade Camponesa La Loma

O dever básico dos Estados de proteger os direitos de propriedades indígenas requer uma tutela judicial efetiva desses direitos. O artigo 25 da CADH estabelece que “toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”. Prevê ainda que os Estados devem se comprometer a: “a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso”. Verifica-se, portanto, a obrigação do Estado de oferecer, a todas as pessoas que se encontram sobre sua jurisdição, um recurso judicial efetivo contra atos que violem seus direitos fundamentais61

Nos termos da Declaração Americana dos Direitos e Deveres dos Homens, toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos, bem como deve poder contar com

Corte IDH. Caso de la Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2001. Série C No. 79, parag. 111. Corte IDH. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de janeiro de 2001. Serie C No. 71, parag. 89. Corte IDH. Garantias Judiciais em Estados de Emergência (arts. 27.2, 25 e 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos). Opinião Consultiva OC-9/87 de 6 de outubro de 1987. Serie A No. 9, parag. 23.

processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente62

No que diz respeito à

. Comunidade Chupanky

Em um primeiro momento acessou as vias administrativas através do recurso administrativo interposto perante a Comissão de Energia e Desenvolvimento, em 9 de janeiro de 2009, tendo este sido apreciado e rejeitado no dia 12 de abril de 2009 sob o argumento de que a comunidade havia sido informada e deu sua aprovação ao projeto, ou seja, o Estado obteve o consentimento livre e informado da comunidade

, podemos observar que La Atlantis cumpriu com seu dever de garantir o acesso à justiça, de forma efetiva, porquanto a Comunidade teve o mais amplo acesso a todas as esferas jurisdicionais ( administrativa e judicial), obtendo respostas eficazes e em tempo hábil em ambas.

Em seguida, no dia 28 de abril do mesmo ano, os representantes das vítimas submeteram o caso à análise do Tribunal Contencioso Administrativo, o qual em 10 de agosto de 2009 proferiu sentença desfavorável aos interesses dos peticionários. Referida decisão destacou que a consulta prévia teria cumprido com as condições estabelecidas nas normas internacionais, salientando que a comunidade aceitou os termos dos acordos realizados e, portanto, deveria permitir que o projeto avançasse até a sua fase final. Como comprovado pelo Estado de La Atlantis, a decisão sustentou que o processo de consulta prévia foi realizado de acordo com os usos e costumes da comunidade, sendo que a própria teria designado suas autoridades, afirmando, ainda, que as supostas práticas discriminatórias contra as mulheres eram responsabilidade da própria comunidade, resultante de sua autonomia e livre determinação. Ao final, com relação às supostas reclamações trabalhistas,

, não havendo razão para a suspensão do projeto.

Declaração Americana dos Direitos e Deveres dos Homens, artigo XVIII.

CIDH. Informe de Prosseguimento – Acesso à Justiça e Inclusão Social: o caminho para o fortalecimento da democracia na Bolívia.Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, par. 158

declarou que a autoridade competente era a vara trabalhista ou o mecanismo contemplado no Tratado de Livre Comércio na matéria64

Por fim, os peticionários interpuseram um recurso de garantias constitucionais, (Recurso de Amparo) perante o Supremo Tribunal de Justiça, rejeitado por considerar que as autoridade teriam honrado os requisitos estabelecidos na legislação e nas normas internacionais.

A presente Corte, sendo um tribunal subsidiário, não pode ser acionada para que sejam revistas decisões desfavoráveis a quaisquer das partes. Não há que se falar em violação as garantias judiciais, somente pelo fato de que as decisões internas não atenderam aos reclames das vítimas.

É entendimento consolidado desta colenda Corte a necessidade de serem respeitados requisitos pré-estabelecidos para a realização do procedimento de consulta previa com povos indígenas, conforme o caso “Saramaka vs. Surimame65” e que esta consulta deve ser realizada nos moldes da cultura local, como se vislumbra na sentença prolatada no caso “Yatama vs. Nicaragua66

O Estado promoveu a consulta prévia com os habitantes de Chupanky em conformidade com seus usos e costumes, ouvindo o Conselho de Anciões e os homens chefes de família, tendo em vista se tratar de comunidade patriarcal, não praticando discriminação contra as mulheres do povoado.

”.

Em todas as instâncias do ordenamento administrativo e jurídico de nosso Estado, as vítimas dispuseram de juízes imparciais, peritos independentes, decisões fundamentadas e processos com duração razoáveis.

No que concerne à Comunidade Camponesa La Loma

Caso hipotético, § 24.

, em abril de 2005 o Estado declarou a zona do projeto como de utilidade pública, razão pela qual depositou 50% do valor cadastral dos

Corte IDH. Caso Saramaka vs. Suriname. Exceções Preliminares, Fundo, Reparações e custas. Sentença de 28 de novembro de 2007. Série C. Número 172, parágrafo 138.

Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Exeções Preliminares. Fundo, Reparações e custas. Sentença de 23 de junho de 2005. Série C. Número 127.

terrenos da comunidade. Em La Atlantis, o valor cadastral não corresponde ao valor de mercado, sendo que este depósito judicial deve ser realizado para que possa ser dada a ordem de urgente ocupação dos terrenos, quando necessário. De forma amigável a parte expropriada pode dispor do referido depósito e decidir sobre o pagamento restante. No presente caso, o processo de negociação com os moradores do povoado foi iniciado pela CED e 25% dos proprietários das terras de La Loma aceitaram o acordo com o governo.

Como autorizado pelo Código Civil de La Atlantis67

Em maio de 2006, o Juiz cível proferiu decisão determinando que a comunidade La Loma não teria direito a participar do procedimento de consulta prévia, haja vista tratar-se de comunidade camponesa, conforme decretos de 1985 e determinou a nomeação de um perito especialista para que procedesse a avaliação dos imóveis.

, nos casos aonde as partes não chegam a um denominador comum, em novembro de 2005 o Estado iniciou o processo de expropriação das terras no Sétimo Juízo Civil de Chupuncué, afim de fixar os valores a serem pagos como indenização. Em seguida, o Juiz expediu ordem de ocupação imediata dos terrenos declarados como de utilidade púbica para possibilitar o início da execução do projeto. Ocorre que em março de 2006, os 75% dos proprietários insatisfeitos com a oferta do Estado solicitaram ao Juízo Cível que fossem reconhecidos os padrões internacionais para a realização de um processo de consulta prévia, bem como a realização de um estudo de impacto ambiental.

Após a apresentação do relatório da perícia, os representantes da comunidade interpuseram objeções ao documento e não aceitaram vender suas terras. Por esta razão, o processo de expropriação está pendente de julgamento até o presente momento.

Desta forma, resta evidente que as Comunidades acessaram de forma livre e efetiva o ordenamento jurídica do Estado de La Atlantis, não havendo o que se falar em violação do artigo 25 da CADH em relação às comunidades Chupanky e La Loma.

5.7 Estado de La Atlantis não violou o artigo 6.2 da CADH em prejuízo dos membros da Comunidade Chupanky

O artigo 6.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevê, em síntese, que ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Para que possa se auferir a suposta violação ao artigo em comento, deve-se, inicialmente, analisar o conceito de “trabalho forçado ou obrigatório”.

Conforme a Convenção 29 da Organização Internacional do Trabalho sobre Trabalho Forçado ou Obrigatório, essa expressão compreende todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente68

Vejamos: durante a primeira fase do projeto, na qual foram realizadas explanações e acordos com os proprietários das áreas afetadas, foi ofertada a possibilidade de trabalhar na construção da hidrelétrica a todos os membros da comunidade maiores de 16 anos

. Examinando o caso, pode-se afirmar com veemência que em nenhum momento houve ameaça aos membros da comunidade ou que a proposta de trabalho não tenha sido espontânea.

69_{. Ressalta-se que o Estado e a}

Empresa TW estavam em consonância com as normas internacionais no momento que fixaram a idade mínima de 16 anos para o trabalho na construção, porquanto a Convenção n.º 138 – OIT prevê que esta não pode ser inferior a 15 anos70

Convenção 29 da Organização Internacional do Trabalho sobre Trabalho Forçado ou Obrigatório, Artigo 2.1

. O Estado de La Atlantis é, do mesmo modo, signatário da Convenção nº 105 da OIT, relativa a abolição do trabalho forçado.

Caso Hipotético, parag. 15.

Foi em 15 de janeiro de 2008 que o Conselho de Anciãos informou aos chefes de família sobre a distribuição de trabalhos na construção e estendeu a convocatória às mulheres que desejassem participar dos trabalhos, ou seja, a iniciativa de estender o convite partiu da maior autoridade da Comunidade, tendo obtido a concordância dos demais membros.

O trabalho ofertado, tanto para os homens quanto para as mulheres, era compatível com suas habilidades e capacidade de resistência física. Ademais, todos recebiam pagamentos pelos serviços prestados.

No que tange à diferença salarial, a alegação de discriminação e de violação à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, também conhecida como Convenção de Belém do Pará, não merece prosperar. Ainda que referida Convenção defina a palavra “violência” uma forma ampla, como qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, o Estado assevera que não houve qualquer violação à tão importante documento. O fato de La Atlantis respeitar os usos e costumes da população indígena e aceitar que as mulheres sejam representadas pelo Conselho de Anciãos e o fato de estas receberem uma remuneração inferior, porém proporcional à atividade prestada, não pode ser traduzido como violação aos direitos das mulheres.

O Estado abomina qualquer prática discriminatória, quanto à gênero, razão pela qua l ratificou a Convenção sobre Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher e coaduna com o entendimento da Comissão Interamericana de que a Convenção de Belém do Pará é um instrumento essencial que reflete os ingentes esforços envidados no sentido de encontrar medidas concretas de proteção do direito da mulher a uma vida livre de agressões e violência71

CIDH. Relatório nº 54/01. Caso 12.051. Maria da Penha Maia Fernandes Vs. Brasil. 4 de abril de 2001, par. 53

Conclui-se, portanto, que o Estado não violou o direito constante no artigo 6.2 da CADH, tampouco violou a Convenção de Belém do Pará.

6. DAS MEDIDAS CAUTELARES

Foi solicitado à Comissão Interamericana, como medida cautelar, a suspensão da obra de construção da usina hidrelétrica Cisne Negro, o que não merece prosperar.

Conforme entendimento desta Corte, as medidas cautelares somente deverão ser aplicadas em casos excepcionais, onde haja riscos reais de ocorrência de danos irreparáveis, situação que não se configura no presente caso. Destarte, não se perfectibilizou os requisitos essenciais para o deferimento da medida cautelar perseguida, visto que os pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora) não se apresentam in casu. Isso porque, os procedimentos realizados em âmbito internos obedeceram todas as diretrizes internacionais, notadamente a consulta prévia e o oferecimento de

No documento Corte Interamericana de Direitos Humanos. Comunidade Chupanky e Outros Vs. La Atlantis. Contestação Memorial do Estado de La Atlantis (páginas 30-42)