3 A NECESSIDADE DE REGULAÇÃO DOS HIDROCARBONETOS NÃO CONVENCIONAIS NO BRASIL
3.1 O Estado como agente normativo e regulador das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural
O termo regulação124 tem sua origem no direito norte americano e consiste em uma forma de intervenção do Estado na economia, sendo a intervenção o gênero do qual a regulação é espécie. A regulação corresponde ao estabelecimento de normas e outras providências por parte do Estado, que devem ser observadas por terceiros, no exercício da atividade econômica pública ou privada, a fim de controlar ou orientar o mercado, e com o intuito de proteger o interesse público.
A regulação enquanto poder normativo exercido pelo ente estatal apresenta dois enfoques distintos: a) regulação econômica, que corresponde ao conjunto de regras voltadas à atividade privada do Estado, com o objetivo de estabelecer o bom funcionamento do mercado, e b) regulação jurídica, que se refere ao conjunto de regras destinadas à atividade econômica, pública e privada, e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com o fim de proteger o interesse público.125
Além disso, não se pode confundir o termo regulação com o vocábulo regulamentação126, assim, de acordo com critérios de ordem técnico-jurídica, a regulação
124 Regulação. De regular, do latim regulare (dispor, ordenar) designa a série de atos e formalidades pelos quais
se dispõe ou se ordena o modo de ser ou a forma para execução de alguma coisa. E, neste sentido, exprime a mesma significação de regulamentação. Regulação, juridicamente, traz sentido mais amplo que regulamentação. A regulação não se limita à imposição de regras suplementares ou que se dispõe para cumprimento das leis ou aplicação de normas e princípios jurídicos, já instituídos. A regulação é a instituição de regras e princípios acerca do modo por que as coisas devam conduzir, sem se restringir somente a forma. Deste modo, os princípios e preceitos dispostos pela regulação tanto podem atingir à forma como à substância da matéria que vem regular ou disciplinar. A regulamentação, para ser perfeita, somente pode referir-se à forma, sem estabelecer princípio, que já não esteja formulado na regulação da matéria, cuja ordenação vem dispor. Assim, sendo, na regulação podem ser impostas regras regulamentares. Mas, na regulamentação, não se admitem regras, que não se mostrem distensão dos preceitos já regularmente instituídos. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1188.
125 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da função reguladora das agências diante do princípio da
legalidade. In: Direito regulatório: temas polêmicos, Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 30 e p. 209.
126 [...] regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o
Executivo, ainda que por meio de órgãos da administração direta ou entidades da administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito. [...] regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro, como competência exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Poder Executivo (Art. 84, IV), não sendo incluído no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências
corresponde ao conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais e orientando-os em direção socialmente desejáveis.127
Por outro lado, a expressão regulamentação pode ser definida como a atividade privativa do Chefe do Poder Executivo, exercida por meio da edição de normas gerais e abstratas, voltadas para desenvolver o sentido das normas legislativas (regulamento de execução), ou voltadas para dispor, sem a necessidade da intermediação do legislador, sobre um interesse constitucional que lhe incumba promover ou preservar um campo não sujeito a reservas de lei (regulamento autônomo).128
Insta salientar que, seguindo a mesma linha de raciocínio anterior, os conceitos de desregulação e desregulamentação também se opõem. A desregulação ocorre quando o Estado deixa de intervir no mercado, sem que haja autorregulação por parte dos agentes econômicos, ficando a economia submetida apenas aos livres movimentos do mercado. A desregulamentação, por sua vez, consiste no ato de remoção ou simplificação das normas estatais que controlam ou restringem operações econômico-financeiras.129
No que diz respeito à regulação econômica, destaca-se que, durante o século VXIII, em virtude do grande desenvolvimento econômico europeu, o termo mercado deixa de referir- se especificamente aos locais físicos de transações econômicas e passa a ser compreendido como o conjunto de atos, fatos e objetos cujo funcionamento pressupõe a obediência de determinadas condutas pelos agentes econômicos que nele atuam. Nessa esteira, a intervenção estatal no domínio econômico torna-se pressuposto da existência do próprio mercado.130
Essas mudanças ocasionadas pelo fenômeno regulatório afetaram o papel desempenhado pelo Estado, que passou a atuar, de um lado, como agente econômico, e de outro, como agente normativo e regulador. A regulação, enquanto reposta governamental para as falhas de mercado, externalidades negativas e necessidades sociais, concretiza-se por meio
delegáveis. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privada e outras formas. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 203 e 206.
127 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O conceito jurídico de regulação da economia. In: Revista de Direito
Público da Economia, v. 1, 2001, p. 37.
128 Idem. 129 Idem.
130 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 14. Ed. São
da força exercida pelos grupos sociais e econômicos junto aos atores políticos, com o objetivo de realização do interesse público.
Isso porque, o desenvolvimento econômico de um país está ligado à atuação do Estado no sentido de adaptar seus instrumentos e políticas regulatórias às variações socioeconômicas de cada época. E essa atuação estatal nas relações econômicas ora se dá de maneira negativa (absenteísmo estatal), ora de maneira positiva (intervencionismo estatal), e sua passagem pelo mercantilismo, liberalismo, keynesianismo e neoliberalismo, denota a necessidade de adaptação tanto ao contexto nacional como ao supranacional.
O Estado corporificou-se e instrumentalizou-se, ao longo do tempo, por meio da norma constitucional, responsável por determinar os fins para os quais se destina o ente estatal. Através dos textos constitucionais de cada momento histórico é possível identificar a extensão do poder econômico do Estado, que evoluiu de um poder absoluto para um poder limitado pelos ditames da norma fundamental. Assim, a preocupação com a proteção da ordem econômica passou a andar lado a lado com a necessidade de garantia da ordem social.
Nesse ínterim, as transformações sofridas pelo Estado ao longo do tempo refletiram sobremaneira na questão da regulação econômico-social no ordenamento jurídico brasileiro. Daí é que, com fulcro nos ideais da Revolução Francesa, e em um contexto marcado pela influência do liberalismo clássico, o Estado Absolutista assistiu à consagração dos direitos civis e políticos, enquanto direitos de defesa e de participação, respectivamente, e que impunham a liberdade do indivíduo em face do Estado, resultando em um absenteísmo estatal. Todavia, com o surgimento dos direitos sociais, econômicos e culturais, o Estado de Direito, também chamado de Estado Liberal, influenciado pelo liberalismo político e pelo liberalismo econômico, deu lugar ao denominado Estado Social, que passou a atuar de forma positiva, através de prestações jurídicas e materiais, com vistas a reduzir as desigualdades existentes no plano fático. O ente estatal assumiu o caráter prestacionista, intervencionista e realizador da justiça distributiva, tendo um papel decisivo na produção e distribuição de bens.
Ademais, a partir da ascensão da dignidade da pessoa humana como valor fundamental da ordem jurídica e do advento dos direitos transindividuais, o Estado Social transformou-se em Estado Democrático de Direito, assumindo crescentes responsabilidades, o que resultou em um alargamento da necessidade de intervenção do Estado como agente econômico e como agente normativo e regulador de diversos setores da sociedade, com o objetivo de garantir as premissas constitucionais.
No que se refere aos critérios de regulação econômica nas Constituições brasileiras, temos que, após a proclamação da independência, e influenciada pelo liberalismo, a
Constituição de 1824, apesar de não fazer referência expressa à ordem econômica, tratava da administração e da economia das províncias, da proteção ao direito de propriedade e da iniciativa privada. Já com relação à intervenção do Estado na economia, dava-se ênfase aos problemas das tarifas alfandegárias, que exerciam grande influência na economia da época.131
A Constituição de 1891 não trouxe nenhuma inovação ao quadro liberal econômico do Estado, e a pretensão da sociedade da época era exatamente a manutenção do absenteísmo estatal. Foi com a Constituição de 1934 que houve a inserção de um título próprio referente à ordem econômica, introduzindo-se o chamado Estado do Bem Estar Social, e esse intervencionismo estatal tinha como função incentivar e regular a economia, com vistas a manter o bom funcionamento do mercado e da livre concorrência.132
A Constituição de 1937 dispôs sobre a ordem econômica, pretendendo substituir o capitalismo por uma economia corporativista, em que a economia de produção deveria ser organizada em corporações colocadas sob a assistência e a proteção do Estado. Além disso, a intervenção estatal só era considerada legítima se objetivasse suprir as deficiências da iniciativa particular e coordenar os fatores da produção de maneira a resolver os conflitos e colocar no centro das competições individuais o pensamento dos interesses do Estado.133
Por sua vez, a Constituição de 1946 trouxe uma maior intervenção do Estado na economia como forma de corrigir os desequilíbrios causados pelo mercado e como alternativa para desenvolver os setores que não interessassem à iniciativa privada. O fundamento da ordem econômica passou a ser a justiça social, consagrando-se a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano, de forma que a intervenção estatal deveria permitir o desenvolvimento e crescimento social.134
As Constituições de 1967 e de 1969, apesar de tratarem a livre iniciativa como princípio informador da ordem econômica social, foram responsáveis por legitimar uma participação mais intensa do Estado na economia. Houve um excesso de permissividade constitucional que resultou na criação de inúmeras empresas públicas e sociedades de
131 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Editora Método, 2003, pp. 108-109. 132 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos, 2003, p. 85.
133 Ibidem, pp. 95-96.
134 BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de
economia mista, que passaram a assumir o serviço público. Era forte o dirigismo estatal, embora praticado em nome da economia de mercado e da livre iniciativa.135
Foi tão somente a partir da Constituição Federal de 1988 que houve uma constitucionalização da ordem econômica, que passou a ser responsável pela disciplina dos parâmetros econômicos e sociais, tendo como princípios específicos a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a proteção ao consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.136
Além dos supracitados princípios gerais erigidos pelo artigo 170 da Constituição Federal, a ordem econômica constitucional também obedece aos demais princípios fundamentais da ordem jurídica nacional, dentre os quais, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e regionais, entre outros.
Promulgada sob a égide da redemocratização, a Constituição Federal de 1988 definiu um modelo capitalista econômico associado a uma política de bem-estar, que embora consagrasse a economia de mercado, deu prioridade a valorização do trabalho humano, a concretização da dignidade da pessoa humana, e a efetivação da justiça social. Tais premissas constitucionais passaram a orientar a intervenção estatal na economia, influenciando sobremaneira a regulação das atividades de exploração de petróleo e gás natural no Brasil.
Essa constitucionalização da ordem econômica brasileira foi erigida em um contexto internacional marcado pela recessão vivenciada pelos países centrais e adeptos ao modelo capitalista de bem-estar. Nessa perspectiva, ganharam força na Europa e nos Estados Unidos, os movimentos neoliberais que, centrados na crítica ao keynesianismo, atribuíam ao excessivo intervencionismo estatal a estagflação, que castigava com altos índices de inflação as nações desenvolvidas e, posteriormente, as subdesenvolvidas, que adotaram tal modelo.137
Ademais, após o segundo choque do petróleo em 1979 e com o advento do fenômeno da globalização, profundas alterações afetaram o papel dos Estados, que passaram a enfatizar a liberação comercial, a estabilização da moeda nacional, a privatização das empresas
135 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos, 2003, p. 102.
136 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2014.
137 ALBUQUERQUE JÚNIOR, Hélio Varela de. Et al. Evolução da indústria do petróleo e gás natural à luz da
ordem econômica na Constituição de 1988. Disponível em:
públicas e a desregulação da economia. No Brasil, a década de oitenta foi marcada pela emergência das orientações privatizadoras e liberalizadoras, com a retirada do Estado da área econômica, e a liberalização e abertura dos mercados e da concorrência.
Esse contexto histórico, político e social, marcado pelo enfrentamento de instabilidades financeiras e econômicas por diversos países, fez com que esse movimento de desregulação e de reposicionamento do Estado dentro do contexto econômico buscasse cada vez mais a redução da atuação estatal na economia e a revalorização do papel do mercado e da concorrência, sendo assinalado pela conjugação de três vertentes distintas: a) privatização; b) liberalização; e c) desregulação propriamente dita.138
A privatização ocorria no âmbito das empresas públicas ou das participações públicas em empresas mistas. A liberalização, por sua vez, se dava nas atividades e setores econômicos até então reservados para o setor público, a exemplo da eletricidade, da água, do gás, dos transportes aéreos e ferroviários, dos meios de comunicação, entre outros. Já a desregulação propriamente dita abrangia o aligeiramento do controle público sobre a produção e o mercado de numerosas indústrias.139
A partir desse momento histórico, marcado pela forte redução do aparato estatal, é que se intensificaram as discussões doutrinárias acerca da regulação no ordenamento jurídico brasileiro. Aos poucos o absenteísmo estatal foi dando lugar à preocupação com o exercício das funções regulatórias, e o Estado assumiu o papel de agente econômico e de agente normativo e regulador da atividade econômica. Todavia, a concretização dessas filosofias regulatórias dependia, sobremaneira, de um aparato jurídico que lhe desse suporte.
Nessa perspectiva, a regulação passou a englobar toda a organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através de serviço público ou o exercício do poder de polícia. O Estado passou a ordenar ou regular a atividade econômica quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização, a exemplo da imposição de preços, da limitação da quantidade produzida, entre outros, assim como, quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativo.140
A figura da regulação passou a apresentar-se como uma síntese das noções neoliberais e sociais, propugnando pela atuação do Estado no sentido de garantir as condições de desenvolvimento nacional. Assim, embora, inicialmente, o conceito de regulação guardasse
138 MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Almedina: Coimbra, 1997. 139 Idem.
140 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São
identidade com critérios estritamente econômicos, em dado momento histórico ele passou a abranger aspectos não econômicos, com vistas a garantir não só o regular funcionamento do mercado, mas também a concretização de direitos fundamentais elementares.
O Estado passou a se fazer presente na economia de duas formas, como agente econômico (intervenção direta), e como agente normativo e regulador (intervenção indireta). Assim, ao referir-se à intervenção direta, a Constituição Federal trata-a como exploração da atividade econômica pelo Estado, em regimes de monopólio e de competição. E, ao referir-se à intervenção indireta, toma o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, a fim de preservar o mercado, assegurar vida digna e realizar a justiça social.141
Nesse diapasão, é preciso compreender que a expressão atividade econômica possui um sentido amplo e um sentido estrito. Em sentido amplo, abrange os serviços públicos e a atividade econômica em sentido estrito. Este sentido estrito, por sua vez, indica a atuação do Estado na seara própria dos particulares. De outra forma, diz que se trata de intervenção a atuação do Estado no campo da atividade econômica em sentido estrito, e de atuação estatal a ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.142
No que se refere à intervenção direta, considerando que a exploração de atividades econômicas em sentido estrito é baseada no princípio da livre iniciativa, cabendo regra geral à esfera privada, é que o artigo 173 da Constituição Federal elenca o princípio da subsidiariedade da exploração direta da atividade econômica pelo Estado. Assim, ressalvados os casos previstos no texto constitucional, referida exploração só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.143
Há casos expressos na Constituição Federal em que o Estado deve desempenhar atividade econômica de forma direta, a exemplo do artigo 177, que estabelece o monopólio da União na pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação e transporte de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, e do artigo 21, inciso XXIII, que determina o monopólio da União na pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e comércio de minerais nucleares e seus derivados.
Fora as hipóteses previstas na Constituição Federal, somente poderá haver exercício direto de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança
141 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 278. 142 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. Ed. Editora Malheiros, 2007, pp. 94-
103.
143 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Assim, apesar de reconhecida a primazia da iniciativa privada, caberá a atuação direta do Estado na exploração de atividade econômica, onde o legislador entender, por meio de uma decisão política, existir necessidade de garantia da segurança nacional ou do interesse coletivo.
Nessa perspectiva, o ente estatal pode, em caráter excepcional, explorar a atividade econômica de forma direta, de duas formas distintas, sob o regime de monopólio (intervenção direta por absorção) ou de competição (intervenção direta por participação). O monopólio se dá quando há uma assunção estatal do domínio econômico, enquanto que, a competição ocorre mediante a criação de empresas estatais, denominadas sociedades de economia mista e empresas públicas, conforme elencado pelo §1º do artigo 173 da Constituição Federal144.
As empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por iniciativa do poder público, com o fim de explorar atividade econômica em sentido amplo. Por essa razão, abrange tanto as atividades que são consideradas serviço público, direcionadas à satisfação das necessidades básicas da coletividade, como também a atividade econômica em sentido estrito, isto é, a atuação do Estado na seara própria dos particulares, visando à produção, circulação e comercialização de bens e serviços.
Por outro lado, no que tange à intervenção indireta, o Estado, enquanto agente normativo e regulador da atividade econômica, passou a exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, tendo como principal objetivo reduzir as desigualdades advindas da abertura de mercado e da livre concorrência provenientes do liberalismo, sendo que o planejamento é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado, conforme lição trazida no caput do artigo 174 da Constituição Federal145.
Segundo o princípio das prescrições obrigatórias146, uma das partes da relação jurídica oferece à outra uma instrução que tem caráter obrigatório. No direito brasileiro, de acordo com as disposições elencadas no artigo 174 da Constituição Federal, de que o planejamento é determinante para o setor público e apenas indicativo para o setor privado, tem-se que referido princípio aplicar-se-á na sua integralidade ao setor público, e ao setor privado somente será aplicado fora do âmbito do planejamento.
144 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2014.
145 Idem.
146 GRILLO, Luisa Rodriguez et. al. Derecho economico: temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho
A fiscalização é a atividade exercida pelo Estado no sentido de verificar se os agentes econômicos estão cumprindo as disposições referentes ao exercício de suas atividades,