O direito de superfície é direito real sobre coisa alheia, pois não afeta o direito de propriedade existente sobre o imóvel que, porventura, exista a concessão da superfície.
O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, tem o objetivo de estabelecer diretrizes para a política urbana. O diploma legal mencionado estipula normais de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana e rural. Este conjunto normativo vem regulamentar os artigos 182 e 183 do CF/88 e, ao dispor sobre as exigências constitucionais, fixa importantes princípios básicos que irão nortear as ações do poder público municipal.
O Código Civil elenca em seu rol de direitos reais o direito de superfície. Porém, algumas normas contidas nesse diploma legal não são compatíveis com o disposto no Estatuto da Cidade, causando, assim, algumas controvérsias entre os doutrinadores.
O Estatuto da Cidade surgiu no ordenamento jurídico em época anterior ao Código Civil. Devido a isso, surge a dúvida se com a entrada em vigor do Código Civil, as normas contidas no Estatuto da Cidade, que compõem o direito de superfície, estariam revogadas. Portanto, se vê configurado um conflito de normas no tempo.
Segundo Diniz (1998), quando uma lei modifica ou regula, de forma diferente, a matéria versada pela lei anterior, seja em decorrência da ab-rogação (revogação total da lei anterior) ou pela derrogação (revogação parcial da lei anterior), podem surgir conflitos entre as novas disposições e as relações jurídicas já consolidadas sob a égide da velha norma revogada.37
A regra contida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro declara que lei anterior deverá ser revogada quando lei posterior regular integralmente a mesma matéria tratada na lei anterior:
Art.2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1°A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Devido a esta regra, há doutrinadores que defendem a revogação dos artigos 21 a 24, da Lei Federal 10.257, de 10 de julho de 2001, por considerarem que os artigos 1.369 a 1.377, da Lei Federal 10.406, de 10 de janeiro de 2002 tenham regulado de forma completa o que está disposto no diploma anterior.
Neste sentido, Gagliano (2004) afirma que, uma vez que o Código de 2012 disciplinou o mesmo instituto - inclusive com mais amplitude, na medida em que compreensivo da propriedade rural -, há a derrogação do Estatuto da Cidade no que tange à disciplina do direito de superfície, agora tratada pelo Código Civil.38
Há doutrinadores que criticam o fato de que o Código Civil ficar silente a esta questão, ou seja, não trazer a revogação expressa do Estatuto da Cidade em relação à parte onde está presente o direito de superfície ou colocar disposições transitórias, para auxiliar os possíveis intérpretes.
Em sentido contrário, há outros doutrinadores que defendem não ter havido revogação do Estatuto da Cidade e que os dois diplomas podem viver harmoniosamente no ordenamento jurídico pátrio.
Lira (2003) afirma que o direito de superfície contemplado no Estatuto da Cidade é um instituto de vocação diversa daquela prevista no Código Civil, pois aquele 38 GAGLIANO, Pablo Stolze. Código Civil comentado. Direito das Coisas. Superfície. Servidões. Usufruto. Uso. Habitação. Direito do promitante comprador. Artigos 1369 a 1418. Coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 13.
é voltado para as necessidades de desenvolvimento urbano, editado como categoria necessária à organização regular e equânime dos assentamentos urbanos, como fator de institucionalização da função social da cidade. Já no Código Civil de 2012, o direito de superfície será um instrumento destinado a entender interesses e necessidades privadas.39
Há aqueles que entendem que o Estatuto da Cidade venha a ser aplicado para imóveis urbanos e o Código Civil para imóveis rurais, o que seria complicado de se definir o que seria urbano e rural, implicando em mais controvérsias do que as já existentes, pois necessitaria de mecanismos para estabelecer a distinção entre imóveis urbanos e rurais.
Neste sentido, expõe Ferraro (2010) que os imóveis urbanos, por serem objeto de políticas urbanas previstas no Estatuto da Cidade, devem obedecer às normas deste, submetendo-se, supletivamente, à disciplina do Novo Código Civil, que regerá o direito de superfície no âmbito rural.40
Portanto, o melhor entendimento seria que o Estatuto da Cidade seria aplicado aos imóveis com finalidade urbanística, ou seja, imóveis urbanos que possuem a finalidade de promover a urbanização e dinamização das cidades, enquanto o Código Civil se aplicaria a imóveis rurais e imóveis urbanos sem a finalidade urbanística, que possuem finalidades particulares. Este entendimento é defendido por autores com Ricardo Pereira Lira.
A finalidade urbanística seria o fato de o Estado ceder a superfície de um imóvel público para a construção de um equipamento urbano. Entende-se por equipamento
39LIRA, Ricardo PereiraO direito de superfície e o novo Código Civil. In: Arruda Alvim, Cesar, Joaquim Portes. Aspectos controvertidos do novo Código Civil. Escritos em homenagem ao ministro José Moreira Alves. São Paulo: Editora: RT, 2003.
40Ferraro, Valkíria A. Lopes. Direito de superfície: um paralelo entre o estatuto da cidade e o novo
urbano a estrutura voltada para a utilização da população, público. Em outras palavras, imóveis com finalidade urbanística seriam aqueles em que seriam utilizados para dinamizar a vida das cidades, e promover o seu desenvolvimento.
Outro argumento interessante para apoiar esse entendimento seria que o artigo 1.377, do Código Civil, referiu-se à lei especial. O dispositivo trata da hipótese de formação de direito de superfície por pessoa de direito público, diz que o diploma civilista só seria utilizado se não houvesse outra legislação que compreendesse o direito de superfície:
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
Então, se o próprio Código Civil remete ao Estatuto da Cidade, pois, não há outra legislação nacional que trata sobre a superfície, não se pode falar de revogação. O legislador do Código Civil reconheceu a existência e a vigência do Estatuto da Cidade. Logo, os dois diplomas legais estão válidos e vigentes.
Tartuce (2015) afirma que, como determina o artigo 1.377, do Código Civil, o direito de superfície constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se pela codificação privada, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. Desse modo, para a superfície assim instituída, deverá ser aplicado o Estatuto da Cidade (artigos 21 a 24, da Lei nº 10.257/2001) no caso de imóveis urbanos. Isso, sem prejuízo de outros preceitos, relacionados ao direito agrário.41
No mesmo sentido,está o enunciado 93 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002:
41 TARTUCE, Flavio. Do direito real de superfície: Análise das regras do Código Civil. In: MELO, M. A. B. e AZEVEDO, F. O. Direito Imobiliário. São Paulo: Editora Atlas, 2015.
93 –As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.
Observa-se, portanto, que se deve seguir o entendimento de que o Estatuto da Cidade e o Código Civil podem coexistir dentro do mesmo ordenamento pátrio. Ambos os diplomas legais devem ser levados em consideração, pois estão em vigência e são plenamente eficazes.
A possibilidade da coexistência se deve ao fato que ambos têm finalidades distintas. O Estatuto da Cidade vem por regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, criando institutos que favoreçam o crescimento e a urbanização das cidades e centros urbanos.
Já o Código Civil tem por finalidade regulamentar diversos aspectos do direito privado brasileiro, no que tange às relações entre os indivíduos. Uma destas relações seria o instituto da superfície que aparece como solução jurídica para problemas que os demais institutos não seriam capazes de resolver.
Notam-se, portanto, diferenças claras entre os diplomas legais que instituem a superfície. A primeira diferença está no fato de que a superfície prevista no Código Civil pode incidir sobre imóveis rurais e urbanos, já a superfície prevista no Estatuto da Cidade, será sobre, apenas, em imóveis urbanos.42
A segunda diferença está no fato de que a exploração prevista no Código Civil está restrita a plantações e construções, já a exploração da superfície no Estatuto da Cidade está prevista de maneira bem ampla dentro do contexto da política urbana. Pode- se dar um fim diverso ao imóvel que não seja apenas construir ou plantar, inclusive utilizando espaço aéreo e subsolo.
42 BERALDO, Anna de Moraes Salles. Direito de Superfície. In: ALVIM, José Manoel de Arruda e CAMBLER, Everaldo Augusto. Estatuto da Cidade. Revista dos Tribunais, 2014.
A terceira diferença está presente no modo de utilização do imóvel. Enquanto no Estatuto da Cidade é possível o uso do subsolo e do espaço aéreo, o Código Civil não permite tal uso, restringe ao uso do solo.
A quarta diferença está relacionada ao prazo. O direito de superfície do Código Civil apresenta prazo determinado. Porém, no Estatuto da Cidade o prazo pode ser determinado ou não, ou seja, a superfície pode ser de prazo indeterminado.
Deparando-se com estas quatro diferenças fundamentais entre os dois diplomas legais e afirmando que ambos coexistem no ordenamento jurídico pátrio, deve-se, portanto, buscar, primeiramente, enquadrar a superfície, no caso concreto, a categoria prevista no Estatuto da Cidade, não existindo esta possibilidade, usa-se o Código Civil.43
Isto deve ser feito, pois o Estatuto da Cidade estabelece regras gerais e mais flexíveis, enquanto o Código Civil criou regras mais rígidas e restritivas. Além disso, as regras estabelecidas para a superfície no Código Civil têm caráter residual. Invoca-se para fundamentar este entendimento o artigo 2043 do Código Civil:
Art. 2.043. Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.
Por todo o exposto, o Estatuto da Cidade e o Código Civil, para a doutrina majoritária, mantêm-se vigentes, ao mesmo tempo, e podem permanecer dessa maneira no direito pátrio.
43KATAOKA, Eduardo Takemi. Contornos dogmáticos do direito de superfície no Brasil. In:TEPEDINO, Gustavo e Fachin, Luiz Edson. O direito e o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Renovar, 2008.
CONCLUSÃO
O Direito de Superfície está voltado para a consolidação das finalidades propostas pelo Estado Democrático de Direito, de tal modo que, o instituto pode, ao mesmo tempo, propiciar moradia adequada, ofertar segurança jurídica da posse e propriedade formal e, por conseguinte, um amplo espaço de inclusão social que alcança a função social da propriedade.
O direito de superfície, como relatado, é um instituto que foi retratado em dois diplomas legais distintos. A discussão existente, atualmente, está em volta de qual legislação aplicável em caso de existirem controvérsias.
Segundo Di Pietro (2006), uma das grandes utilidades do direito de superfície é a de permitir a construção ou plantação sem necessidade de aquisição do terreno, o que oneraria o interessado em seu aproveitamento. Com isso facilita-se a utilização de terrenos alheios pela classe pobre e trabalhadora que não dispõe de recursos para a aquisição do terreno. Desse modo o instituto pode contribuir para minorar a crise habitacional enfrentada em todo país.44
Ademais, o direito de superfície traz benefícios do proprietário do solo como o recebimento de quantia, sendo o contrato de concessão de forma onerosa, o pagamento de tributos passa a ser por conta do superficiário, o proprietário pode estabelecer a superfície em parte do terreno que não esteja sendo utilizada. Além disso, o proprietário ainda escapa das sanções impostas caso não seja observada a função social da propriedade.
A superfície é um instituto que permite a dinamização da propriedade, ou seja, a propriedade por si só é rígida. Assim, a partir do princípio de função social da 44DI PIETRO, M. S. Z. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257) – Direito de
propriedade inaugurado pela Constituição Federal, a superfície vem como um dos mecanismos existentes para colocar em prática tal determinação da Carta Magna pátria.
Neste caminho, não se deve colocar obstáculos a este direito real de raízes romanas, a superfície, porque, caso isso ocorra, estaria deixando este instituto ineficaz, sem propósito.
Por isso, limitações como impedir que a superfície fosse constituída por cisão, com imóveis já construídos ou plantados, e controvérsias sobre a vigência do Estatuto da Cidade não só atrasariam, como dificultariam a utilização deste direito real. Parece que este não seria o propósito do legislador ao ressuscitar no ordenamento este instituto.
Deve-se seguir o entendimento firmado por parte da doutrina, como já exposto no capítulo precedente, de que o Estatuto da Cidade não fora revogado e de que se permite a constituição da superfície por cisão, para, assim, anuir com a utilização do direito de superfície de maneira que não fique restrita a pequenos casos.
Como foi afirmado neste trabalho, o direito de superfície vem para dinamizar o crescimento das cidades e não apenas elas, mas a propriedade como um todo. O direito de superfície aparece como um dos remédios para o problema habitacional existente no território brasileiro e, nesse passo, impondo restrições severas impediria a ação deste direito real.
Ante o exposto, deve a doutrina e a jurisprudência se empenhar para retirar os obstáculos e impedimentos impostos e propagar a utilização do direito de superfície, de forma que possa ser usado como planejou o legislador, sob pena de se tornar ineficaz e esquecido, como ocorreu tempos anteriores no ordenamento jurídico brasileiro.
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