Evolução Histórica do instituto da assistência no Brasil

As fontes legislativas da assistência no direito brasileiro são as Ordenações Manuelinas e Filipinas, que traziam previsão de que o ofendido poderia auxiliar a Justiça nos processos criminais públicos.

No Período Imperial, o ofendido podia participar ativamente do processo por crime de ação pública.

Qualquer do povo tinha o poder de denunciar (noticiar o crime) e, quando essa denúncia fosse oferecida pelo próprio ofendido, divergia-se na doutrina se aí haveria queixa: para Pimenta Bueno, ela convertia-se em queixa; para Ramalho continuava havendo denúncia, sem conversão em queixa, mas tinha a pessoa poder de sustentar todos os termos da sua denúncia até final sentença. Conclui Pierangelli que: ‘ao ofendido não só era dado o direito de denúncia, mas também o de acusar, assumindo até mesmo a posição de parte principal da relação processual, desde que não houvesse procedimento oficial. Não poderia, contudo, sobrepor-se ao promotor público, mas isso não o impedia de participar do processo, ao lado do Ministério Público, na qualidade de assistente de acusação.90

A Consolidação do Processo Criminal do Brasil, de Tristão Alencar de Araripe, de 1876, não previu a figura do assistente.

No período do Império, o ofendido podia oferecer acusação mediante queixa, não só nos crimes particulares como também em delitos públicos. Ainda que não prevista e regulamentada a assistência, a vítima tinha poderes de realizar acusação e de participar em processos por delitos públicos, podendo, assim, auxiliar o Ministério Público.

A participação do ofendido, no Código Penal de 1890, foi mencionada expressamente no artigo 408, que trazia previsão de intervenção nos processos iniciados por denúncia, ou por ato “ex officio” para auxiliar a

acusação. Considerava-se que a norma, apesar de contida no Código Penal, era de natureza processual.

O Código de Processo Penal de 1942 representou significativo avanço, regulando em diversos artigos a figura do assistente do Ministério Público.

Admite-se a assistência tanto em crime de ação pública, tendo início o processo por denúncia ou queixa subsidiária, como em delito de ação privada.

Poderá intervir, em todos os termos da ação pública, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Na queixa subsidiária, se o Ministério Público retomar a ação como parte principal, a vítima pode figurar como assistente.

O ofendido, no papel de assistente, não é parte principal; é um terceiro interveniente voluntário, que auxilia o Ministério Público. O assistente insere- se na relação processual com a finalidade ostensiva de ajudar ao assistido, possuindo interesse que a sentença seja favorável ao litigante a quem assiste.

Quanto à natureza jurídica da assistência, há que se verificar o interesse que legitima a intervenção da vítima no processo criminal. Se for apenas civil,

haverá assistência litisconsorcial. Se a participação decorre de interesse de ordem penal, haverá assistência simples.

É importante destacar que só pode ser assistente quem a lei expressamente admitir.

O artigo 271, do Código de Processo Penal elenca os poderes processuais do assistente, afirmando que lhe será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos artigos 584, § 1º, e 598.

O referido texto legal merece algumas considerações. A primeira delas diz respeito ao fato de que o assistente tem o direito de propor a realização de qualquer meio de prova pertinente (perícias, requisição de documentos, oitiva de testemunhas etc), o que reforça sua posição de órgão de acusação auxiliar. O Ministério Público deve ser ouvido antes da decisão, a fim de se evitar tumulto causado pelo assistente, ao propor provas indevidas ou prejudiciais ao órgão acusador.

Há controvérsias quanto à possibilidade de o assistente arrolar testemunhas. Parte da doutrina entende que tal direito não está garantido

isso. Há, todavia, entendimento em sentido contrário, de que entre os meios de provas a que tem direito, está o de indicar testemunhas, desde que observadas duas premissas: não ser superado o limite legal, e apresentação do rol antes do interrogatório, haja vista que neste ato o acusado pode conhecer as testemunhas arroladas pela acusação, dizendo se possui algo contra elas.

Guilherme de Souza Nucci leciona:

Tratando-se de um meio de prova (Capítulo VI, do Título VII, do Código de Processo Penal), logicamente, pode o assistente de acusação arrolar testemunhas. O único obstáculo que encontra é o número legal, fixado de modo equânime, tanto para a acusação, quanto para a defesa, bem como a tempestividade. Logo, somente quando o Ministério Público não esgota o número legal, que lhe é reservado, pode o assistente suprir o rol, acrescentando outras testemunhas. E deve fazê-lo até que ocorra o interrogatório do réu, uma vez que, após esse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas e não mais da acusação.91

O assistente pode aditar o libelo, mas não a denúncia. Nos processos do júri, o libelo é vinculado à decisão de pronúncia. Destarte, o promotor não pode estender a sua acusação em plenário, indo além dos limites fixados pelo juiz na pronúncia.

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Entende-se que o poder recursal do assistente é supletivo, ou seja, só pode dele utilizar-se quando o Ministério Público deixar de recorrer ou o fizer de forma parcial.

Pode recorrer, todavia, autonomamente, nos seguintes casos: a) decisão de impronúncia (artigo 584, §1º, do CPP); b) na hipótese de extinção de punibilidade (artigo 584, §1º, do CPP); c) sentença absolutória (artigo 598, do CPP); d) sentença condenatória visando ao aumento de pena.

Scarance Fernandes admite, ainda, por extensão os seguintes recursos: a) recurso em sentido estrito quando for denegada a apelação, ou decretada a sua deserção (artigo 581, XV, do CPP); b) carta testemunhável da decisão que denegar recurso em sentido estrito interposto pelo assistente, ou da que, admitindo o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem (artigo 639, I e II, do CPP); c) recurso extraordinário; d) recurso especial; e) agravo de instrumento em caso de denegação de recurso extraordinário ou recurso especial; f) embargos de declaração.92

A participação do assistente como colaborador do órgão acusatório deve ser admitida com a imposição de limites, para que não interfira excessivamente no andamento do processo com a provocação de incidentes

desnecessários, ou ainda, com impugnações descabidas de atos judiciais. É importante lembrar que a vítima teve vinculação direta com o fato criminoso e, por isso, tende a ter uma atuação apaixonada, o que pode ser prejudicial ao desenvolvimento regular do processo.