Excludentes do dever de indenizar

Há grandes debates nos julgados pelos tribunais se há ou não o nexo causal entre o fato e o dano. Superada essa incumbência probante da causalidade, as partes partem para verificar se há ou não uma situação que rompa a obrigação de reparar o dano injusto.

Mesmo nos casos de reponsabilidade objetiva, o nexo causal será dispensado unicamente na teoria do risco integral, e eventualmente mitigado quando da aplicação da teoria da responsabilidade agravada.

A exclusão da responsabilidade civil será um fenômeno consequente de uma interrupção do nexo causal ou da concausalidade. Na concausalidade interrompida, surgirá uma “causa nova”, consubstanciada em um acontecimento inevitável que romperá o nexo causal da cadeia originária. Esse segundo processo causal guarda total autonomia com o primeiro, propiciando um dano diverso ao que se verificaria se só existisse a cadeia causal primitiva.³⁶

Não se deve confundir excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de direito) com as excludentes de responsabilidade civil. As excludentes de ilicitude retiram a contrariedade ao direito da conduta, mas não isentam, de modo absoluto, o responsável pela reparação dos danos (no estado de necessidade, o ato, apesar de lícito, é indenizável; na legítima defesa com erro na execução, embora lícita, gera o dever de indenizar os terceiros atingidos). Já as excludentes de responsabilidade civil, por romperem o nexo de causalidade, afastam o próprio dever de reparar o dano.

35 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.103.

36 FARIAS, Cristiano Chaves de, Braga Netto, Felipe Peixoto, Rosenvald, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 566.

22 Temos que não se faz um juízo de licitude ou ilicitude da conduta (ação ou omissão) do agente quando estamos num caso de aplicação de responsabilidade civil objetiva, porque aqui, a culpa, em sentido lato, não é requisito. Por isso, as excludentes de ilicitude, configuradas no estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de direito só são passíveis de eximir o agente de culpa nos casos de responsabilidade civil subjetiva, na qual este elemento culpa deve ser comprovado para que surja a obrigação de reparar.

A doutrina enumera três categorias de excludentes do nexo causal:

a) Fato exclusivo da vítima, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a ação e a lesão. Aqui, é a própria vítima que se coloca em condições de sofrer um dano, havendo necessária relação entre o seu comportamento e as lesões daí decorrentes.

b) Fato exclusivo de terceiro, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro. Ou seja, não é a conduta do agente a causa necessária à produção dos danos, consistindo o comportamento do terceiro na causa exclusiva do resultado lesivo.

c) Caso fortuito e foça maior, aqui moram as maiores divergências doutrinárias. A par do dissenso, Washington de Barros Monteiro demonstrava a existência de seis correntes diferenciadoras dos conceitos.³⁷Pela primeira corrente, denominada teoria da extraordinariedade, o caso fortuito seria previsível, mas não quanto ao momento, ao lugar e ao modo de sua verificação. Por outra via, a força maior seria o fato inusitado, extraordinário, e totalmente imprevisível. De acordo com a teoria da previsibilidade e da irresistibilidade, o caso fortuito é o

37 Ver: MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil.

Direito das obrigações. 1.ª parte. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4, apud TARTUCE, Flávio.

Direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 13. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. pp. 386 – 387.

23 evento totalmente imprevisível, enquanto que a força maior seria o evento previsível, mas inevitável. Pela terceira teoria, a força maior é o evento natural “de índole ininteligente”; enquanto a força maior decorre de fato dos humanos. Pela quarta vertente, há caso fortuito quando o evento não pode ser previsto com diligência comum, mas somente com diligência excepcional; a força maior não pode ser prevista com diligência alguma, nem com a última, ou seja, há uma análise da intensidade do fato. De acordo com a quinta teoria, se o evento for decorrente de forças naturais conhecidas, haverá força maior; “se se cuida, todavia, de alguma coisa que a nossa limitada experiência não logra controlar”, temos o fortuito. Por derradeiro, os fatos são considerados estatisticamente como caso fortuito e de forma dinâmica como força maior, o que conduz à conclusão de serem sinônimos.

Vejamos, nesse apanhado de teorias condensadas pelo ilustre mestre Washington de Barros Monteiro, que o tema é aberto e que não há consenso em uma corrente ou outra.

Também não há um consenso nos julgados, que, por vezes, a mesma Corte de Justiça se pronuncia de um modo ou de outro para fundamentar a exclusão ou não do nexo de causalidade. Interessante observar que as teorias da “extraordinariedade” e da

“previsibilidade e irresistibilidade” são, na verdade, conceitos opostos uma da outra.

O CCB de 2002 trata do assunto no art. 393, que reproduz o art. 1.058 do revogado Código de 1916:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Embora esteja localizado topograficamente no Título IV do Código privado de 2002, relativo ao inadimplemento das obrigações, esse dispositivo, por consagrar um princípio geral do direito, é aplicável não só à responsabilidade contratual, como também à responsabilidade extracontratual.

24 Na jurisprudência igualmente não há unanimidade conceitual sendo certo que alguns julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça que utilizam as duas expressões como sinônimas.³⁸

Ficamos aqui com a posição de Washington de Barros Monteiro, Sílvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce e do professor Sergio Cavalieri que assentam: “estaremos em face do caso fortuito quando se trata de evento imprevisível, e, por isso, inevitável; se o evento for irresistível, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza (tempestades, enchentes, etc), estaremos em face da força maior como o próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito enquanto a irresistibilidade é o da força maior.”³⁹

Temos essa corrente doutrinária com os autores acima citados que mais tem aplicação nos julgados pelos Tribunais brasileiros.

2.4.Espécies de responsabilidade