3.4 Adoção intuitu personae
3.4.2 Exemplos no direito estrangeiro: Argentina, Chile e Estados Unidos
A efetivação da adoção no direito brasileiro tem como base quase que exclusiva a utilização dos cadastros de adoção, deixando para hipóteses excepcionalíssimas a possibilidade de acolhimento adotivo por outros meios, os quais em sua maioria tendem apenas a “homologar” situação pré-existentes como as dispostas no artigo 50, § 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
No direito estrangeiro, entretanto, é comum que as adoções ocorram sem um prévio cadastramento de adotantes, como ocorre no Brasil. É privilegiado, dessa maneira, o direito dos genitores em promover a escolha dos futuros pais de seus filhos.
O objetivo da presente análise é verificar que os sistemas internacionais de adoção não tem o mesmo critério rígido existente no Brasil, permitindo-se, com a devida cautela, a adoção intuitu personae como forma de garantir o interesse superior da criança em detrimento aos adultos que se candidatam previamente. Salienta-se que não se pretende esgotar o tema, mas apenas lançar luz aos sistemas estrangeiros que podem trazer inovações significativas ao nosso ordenamento.
A legislação do Chile permite que crianças cujos pais não se encontrem em condições de criá-los, e que expressem o desejo de entregar sua prole à adoção, possam indicar um proponente para a futura “entrega”, desde que seja feita por meio válido e
lícito. Assim, tem-se com clareza uma hipótese semelhante de adoção dirigida233.
Pela norma, é necessário que, no prazo máximo de dez dias contados da declaração de vontade da mãe ou do pai, o magistrado ouça o outro genitor que por ventura ainda não tenha anteriormente se manifestado, e após a verificação das condições necessária para a criação e educação do infante, deverá julgar em trinta dias o
pedido de adoção formulado234.
233 KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 207.
234
KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 217-218.
A regra pode ser considerada de vanguarda ao permitir que o procedimento adotivo tenha início antes mesmo do nascimento do bebê, desde que credenciado pelo órgão governamental responsável – conhecido como SENAME (Serviço Nacional de Menores) – e a mãe confirme, no prazo de trinta dias contados a partir do parto, o desejo de entregar o seu filho aos futuros adotantes235.
Na Argentina, a genitora e os postulantes à adoção, com a devida concordância, interagem com a equipe técnica de avaliação psicológica que tem o trabalho de forma individual ou grupal de seleção. A admissão da adoção intuitu personae “se mantidos os deveres que emanam do poder familiar e no interesse do filho, permite à mãe biológica eleger quem dar seu filho em adoção, sem necessidade de prévio cadastro, cuja guarda pode ser providenciada mediante ato notarial”236.
Caso a genitora não tenha feito a indicação prévia do adotante, a guarda do infante deverá ser deferida a quem estiver nominado no Registro Nacional de Adotantes, acionando-se o Tribunal respectivo com a notícia da disponibilização de uma criança, observando-se a necessária citação dos progenitores para darem o seu consentimento ao processo adotivo. Extrai-se dessa disposição que a aspiração de mãe em indicar um adotante prevalece, ou seja, a adoção intuitu personae é preponderante. Apenas nos casos em que não fora eleito um adotante é que a guarda da criança será
deferida no equivalente ao Cadastro Nacional de Adoção237.
Já nos Estados Unidos, em virtude da autonomia que cada estado possui, os
procedimentos de adoção são diversos, no entanto, tem-se buscado a uniformização jurídica no atendimento das diretrizes nacionais que tutelam a filiação adotiva. Como explica Suely Mitie Kusano, os Estados Unidos são o país mais inovador no tocante à adoção, todavia, “apresenta forte oposição ao casamento entre homossexuais e a admissão de adoção de crianças e adolescentes por duas pessoas do mesmo sexo e ao
mesmo tempo”238
.
235 KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 218.
236 KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 221.
237 KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 223-224.
238
KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 235.
A maioria das legislações dos estados americanos apresenta de forma clara a adoção intuitu personae, por meio de agenciamento ou a adoção independente, sendo ressaltado o aspecto liberal das relações afetivas239.
De modo geral, as adoções de crianças e adolescentes são realizadas através de agências de adoções, públicas ou privadas com autorização governamental, que assumem a responsabilidade de avaliar a idoneidade dos adotantes, proceder às investigações necessárias e tomar providências legais pertinentes, até o encaminhamento do caso a Corte Superior para aprovação judicial e consequente ordem para alteração da filiação no registro de pessoas, incluindo-se as adoções independentes admitidas na maioria dos Estados americanos. 240
Quando a adoção for realizada por meio de agências, são oferecidas duas opções aos pais biológicos, quando da renúncia de seus direitos paternais: a) os genitores podem escolher o adotante, nominando-o de forma a configurar a adoção direcionada; b) os pais podem simplesmente renunciar aos seus direitos, prescindindo-se da indicação de um adotante. Nesse caso, é transferida às agências de adoção a responsabilidade de selecionar o adotante que melhor corresponderá aos interesses da criança241.
Nos estados americanos que permitem que a adoção seja realizada, incialmente, sem a interferência de uma agência de doação, é feito o contato direito entre o pai biológico e a mulher grávida com os pais adotivos. Cabe aos primeiros a colocação da criança junto à família adotante intuitu personae e, seguidamente, prossegue-se a sistemática perante as agências e sistema judicial para imprescindível aprovação.
As adoções dirigidas, portanto, estão longe de serem proibidas em diversos países do mundo, ao menos comparando com a excessiva forma proibitiva que existe no Brasil. Exemplificativamente, como já visto, na Argentina a adoção intuitu personae pode ser tratada como regra, já que o nome da criança só vai ser enviado a um cadastro de adoção caso os pais não indiquem um futuro adotante para a sua prole.
Ao mesmo tempo, no Brasil, visando coibir fraudes, em especial o tráfico de crianças e a adoção à brasileira, o legislador criou um formalismo curioso que põe a lei acima do melhor interesse da criança, tornando a norma jurídica um fim em si mesma, olvidando-se de toda a realidade social a qual transpassa o tema.
239 KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 238.
240 KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 238.
241
KUSANO, Suely Mitie. Adoção Intuitu Personae. 2006. 341 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 238-239.