Como já mencionado, não há ataque ao monopólio atingido de maneira justa, que teve seu ápice utilizando-se das regras da ordem de mercado, da originalidade de ideias e serviços e da maior eficiência e produtividade.
Contudo, configura-se situação nociva do monopólio, quando uma empresa insiste em se sustentar na posição manipulando as condições que a levaram a este domínio, a partir do exercício de seu poder sobre bens ou sobre pessoas, de modo a dirigir, intencionalmente, o movimento do mercado de maneira injusta.
Tal malefício foi identificado por Gesner de Oliveira e João Grandino Rodas, quando o tema em voga é o direito da concorrência e o combate aos monopólios malignos. Cumpre transcrever trecho da obra Direito e Economia da Concorrência, que instituiu que as regras combativas a essa situação prejudicial destinam-se a:
(...) apurar, reprimir e prevenir as várias modalidades de abuso do poder econômico, com o intuito de impedir a monopolização de mercados e favorecer a livre iniciativa, em favor da coletividade163.
Há distinção entre o monopólio que beneficia a maioria daqueles que orbitam em torno daquela empresa e o monopólio maléfico, que somente contribui com a empresa em si mesma e seus comandantes, dirigindo, intencionalmente, o consumidor dos seus produtos e/ou serviços. Em última análise, tal situação cria o danoso ambiente impeditivo de concorrência.
162
Idem, ibidem, p. 374.
163
OLIVEIRA, Gesner de; RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. São Paulo: Renovar, 2004. p. 29.
A corrente hayekiana defende, nesse caso, a edição de normas que estabeleçam condutas adequadas, tendentes a regrar o mercado visando impedir comportamentos indesejáveis, como o acima explicitado.
Talvez uma saída efetiva seja – no caso do monopólio maligno – fornecer aos concorrentes instrumentos capazes de lhes dar oportunidade para atuar no mercado, ou no nicho específico, de maneira mais eficaz, estabelecendo concorrentes diretos.
Uma alternativa para tal situação está baseada na criação de regras que permitam aos possíveis concorrentes de um monopólio danoso estabelecido, a fiscalização privada de suas atitudes. Nessa situação, as empresas que atuam no mesmo setor do mercado poderiam avaliar as condutas práticas e submetê-las ao judiciário para que esse as julgue adequadas ou não. Assim, “encarregar os concorrentes potenciais de vigiar o monopolista e dar-lhes um remédio contra a prática da discriminação injustificada”164.
Tal atuação é mais efetiva e menos intervencionista que simplesmente atribuir a uma autoridade coercitiva o poder de intervir, por meio de instrumentos legislativos, no desempenho do monopolista. O mesmo se aplica aos cartéis formados por empresas de diferentes portes, mas que acordam em controlar um setor do mercado impondo preços iguais aos produtos e exercendo poder sobre seus clientes, congregando o poder sobre bens e pessoas com contorno manipulado.
Sendo assim, a solução mais acertada, seria
(...) fiscalização discricionária para impedir abusos, seria, ao mesmo tempo, mais eficaz e mais compatível com o estado de direito. Ela consistiria em declarar sem validade e não passível de execução legal todo acordo que implique restrição da livre concorrência, sem nenhuma exceção, e em impedir qualquer tentativa de impor esse acordo pela discriminação dirigida ou coisa semelhante, conferindo aos que sofrem tais pressões o direito de exigir indenização múltipla165 (...).
Defende-se, desse modo, não a regulamentação das transações comerciais, como a matéria dos contratos, mas sim, a forma com que elas são realizadas; não se restringe a liberdade de contratar, mas protege-se o mercado e os consumidores de contratos abusivos materializados por aqueles que exercem o poder indecorosamente. Seguir-se-ão normas gerais aplicadas a todos, que buscam prevenir o mercado de monopólios prejudiciais.
164
HAYEK, Frederich August von., Op.cit., vol. III, p.90.
165
Normas vertidas em leis que de acordo com Fábio Nusdeo é uma “legislação que dá concretude aos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da repressão ao abuso do poder166”.
A indenização, nesse contexto é também um instrumento de controle do mercado, utilizado por aqueles que são lesados por um cartel ou monopólio abusivo, tendo sua atuação submetida à apreciação de um tribunal, não só aquele representado pelo poder judiciário, como também pelos tribunais arbitrais.
Diante do exposto, conclui-se que faz-se necessária a criação de uma legislação que não tente planejar o mercado como um todo ou prever todos os resultados das múltiplas ações, mas sim, estabelecer normas gerais que, aplicadas a todos indiscriminadamente, regulem as transações comerciais, gerando limites de atuação, sem, contudo, impedir o desenvolvimento espontâneo da ordem de mercado.
Esses limites, por sua vez, devem estar em consonância com as normas jurídicas, como um o “conjunto de regras e instituições destinadas a apurar e a reprimir as diferentes formas de abuso do poder econômico e a promover a defesa da livre concorrência167”.
Para Frederich August von Hayek, uma das finalidades do direito, quanto ao assunto aqui tratado, é a de diminuir o poder de determinadas organizações, corporações, associações e qualquer outra forma de atuação coletiva, sobre outras pessoas e bens, desde que tal poder venha a ser exercido injustamente (abuso do poder econômico).
Nessa linha de raciocínio, Paula Forgioni168, ao discorrer sobre o direito econômico e lhe atribuir a missão de implementar políticas públicas destinadas à proteção do mercado, faz menção específica à concorrência e como ela deve ser evitada, quando perniciosa, por meio de normas editadas pelo Estado visando principalmente a repressão ao abuso do poder econômico e protegendo a livre e justa concorrência.
166
NUSDEO, Fábio. Fundamentos para uma codificação do Direito Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 63.
167
VAZ, Isabel. Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 243.
168
FORGIONI, Paula. A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.23 e 24.