2.1 O contrato eletrônico e a proteção do consumidor
2.1.3 Existência, validade e eficácia dos contratos
O negócio jurídico é “uma declaração de vontade, isto é, uma
manifestação de vontade qualificada por um modelo cultural que faz que ela
socialmente seja vista como juridicamente vinculante”
161. O Código Civil acolhe
expressamente a figura do negócio jurídico, como “categoria geral
compreensiva das declarações de vontade destinadas à criação, modificação e
extinção das relações jurídicas”
162. Sabe-se que “o negócio jurídico é o meio de
realização da autonomia privada, e o contrato, o seu símbolo”
163. O exame dos
planos do negócio jurídico auxilia na compreensão da formação dos contratos a
distância e por meios eletrônicos.
Examina-se, abaixo, o plano da existência dos negócios jurídicos.
gerais do Capítulo I do Título I e dispor sobre o comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=112481&tp=1>. Acesso em: 25 ago. 2013.
160
BRASIL. Decreto n° 7.962, de 15 de março de 2013. Regulamenta a Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7962.htm>. Acesso em: 25 mar. 2013.
161
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 134. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 134. Para o autor, a vontade em si, é anterior ao negócio jurídico e dele não faz parte; pertence ao plano psicológico e não ao jurídico. O que interessa para o direito é a manifestação dessa vontade, já concebida e acabada no âmbito interno da pessoa.
162
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 384.
Amaral Neto entende que o conceito de negócio jurídico esteja superado, mas ainda assim o analisa, já que foi adotado pelo Código Civil de 2002. “[...] sendo o negócio jurídico uma categoria histórica e lógica, foi válida e útil enquanto vigentes as condições que a determinaram. Mudadas as condições e destituído o conceito de sua função ideológica, não se justificaria a sua manutenção. O que permanece em pleno vigor, como causa da dinâmica jurídica, é o ato jurídico como gênero, e, como categoria específica de crescente importância, o contrato”. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 392.
163
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 384.
“Elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que lhe dá existência no
campo do direito”
164. De acordo com Azevedo, os elementos
165do negócio
jurídico classificam-se, conforme o grau de abstração, em elementos gerais
166,
categoriais
167e particulares
168. Segundo o autor, as características dos
elementos estruturais do negócio jurídico são: (1) elementos gerais: próprios de
todo e qualquer negócio jurídico; (2) elementos categoriais: próprios de cada
tipo de negócio; e (3) elementos particulares: existentes em determinado
negócio
169.
Os (1) elementos gerais são próprios de todos os negócios jurídicos e
são aqueles sem os quais nenhum negócio jurídico existe
170. Subdividem-se
em: (1a) intrínsecos ou constitutivos, que são: a forma que a declaração de
vontade toma (o tipo de manifestação que veste a declaração, escrita, oral,
mímica, através do silêncio, etc.); o objeto do negócio jurídico (o conteúdo, as
prestações ou o comportamento a que se obrigam, as cláusulas de um
164
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39.
165
“Elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que compõe sua existência no campo do direito. Antes de classificar esses elementos, é preciso considerar, em primeiro lugar, que a expressão negócio jurídico exprime uma abstração; in concreto, o que há são negócios jurídicos particulares (por exemplo, a compra e venda realizada entre A e B). Em segundo lugar, devemos ter em mente que os negócios individualizados, se subirmos gradualmente na escala de abstração, enquadram-se em categorias intermediárias cada vez mais genéricas, até se atingir a categoria do negócio jurídico (por exemplo: da compra e venda realizada entre A e B passa-se à compra e venda; daí, ao contrato em geral; e, do contrato, finalmente, ao negócio jurídico)”. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 31.
166
Os elementos essenciais ou gerais são próprios de todo e qualquer negócio jurídico. Subdividem-se em intrínsecos (ou constitutivos), que são a forma, o objeto e as circunstâncias negociais, e extrínsecos, que são o agente, o lugar e o tempo do negócio. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39-40.
167
Os elementos categoriais são próprios de cada tipo de negócio jurídico. Subdividem-se em inderrogáveis (ou essenciais) e derrogáveis (ou naturais). Os primeiros definem o tipo de negócio e os segundos apenas defluem de sua natureza, sem serem essenciais à sua estrutura. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39-40.
168
Nesta parte do trabalho, adota-se o magistério de Antônio Junqueira de Azevedo sobre a teoria geral do negócio jurídico em AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. O autor refere-se a elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia do negócio jurídico, nomenclatura também utilizada.
Os elementos particulares são os existentes em determinado negócio. São em número ilimitado; os mais comuns são a condição, o termo e o encargo. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39-40.
169
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 32 e 39.
170
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 34.
contrato, por exemplo); e as circunstâncias negociais (o que fica da declaração
de vontade).
Os (1b) elementos gerais extrínsecos são: o agente; o lugar; e o tempo
do negócio jurídico; tempo e lugar podem ficar implícitos
171.
Os (2) elementos categoriais do negócio jurídico, de acordo com
Azevedo, não resultam da vontade das partes, mas da ordem jurídica
172, e
subdividem-se em: (2a) inderrogáveis ou essenciais (servem para definir cada
categoria de negócio, caracterizam sua essência); e (2b) derrogáveis ou
naturais (embora decorram da natureza do negócio, podem ser afastados pela
vontade da parte, sem que, por isso, o negócio mude de tipo).
Os (2a) elementos inderrogáveis ou essenciais definem o tipo de
negócio (por exemplo, compra e venda, doação, locação, etc.) e os (2b)
elementos derrogáveis ou naturais defluem de sua natureza, não são
essenciais à sua estrutura
173. Um exemplo de elemento categorial inderrogável
ou essencial é o consenso sobre a coisa e o preço, no contrato de compra e
venda
174.
Para Azevedo, os (3) elementos particulares do negócio jurídico são
aqueles que, determinados pelas partes, existem em um negócio concreto,
sem serem próprios de todos os negócios ou de certos tipos de negócios,
porque são voluntários
175. São ilimitados, mas alguns podem ser citados: (3a) a
condição (cláusula que subordina os efeitos do negócio jurídico a evento futuro
e incerto)
176; (3b) o termo (cláusula que subordina os efeitos do negócio
jurídico a evento futuro e certo)
177; (3c) o encargo (cláusula que restringe uma
liberalidade)
178; e (3d) a cláusula penal, em se tratando de contratos.
171
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33 e 39.
172
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35.
173
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39-40.
174
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35.
175
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.
176
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.
177
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.
178
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38 e 40.
Verificados rapidamente os elementos de existência do negócio jurídico,
analisam-se os requisitos de validade para, posteriormente, expor os fatores de
eficácia. Quando for examinada a formação dos contratos no meio eletrônico,
serão consideradas as peculiaridades da manifestação da vontade.
A validade do negócio jurídico exige que seus elementos tenham
determinados requisitos ou atributos, qualidades que a lei indica (art. 104 do
Código Civil)
179: a declaração de vontade deve resultar de agente capaz, o
objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, e a forma deve
ser conforme à lei.
Segundo Azevedo:
O plano da validade é próprio do negócio jurídico. É em virtude
dele que a categoria “negócio jurídico” encontra plena
justificação teórica. O papel maior ou menor da vontade, a
causa, os limites da autonomia privada quanto à forma e
quanto ao objeto são algumas das questões que se põem,
quando se trata de validade do negócio, e que, sendo
peculiares dele, fazem com que ele mereça um tratamento
especial, diante dos outros fatos jurídicos
180.
O autor menciona que “o direito, ao estabelecer as exigências, para que
o negócio entre no mundo jurídico com formação inteiramente regular, está
determinando os requisitos de validade”
181. E continua:
A validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao
entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com
as regras jurídicas (“ser regular”). Validade é, como o sufixo da
palavra indica, qualidade de um negócio existente. “Válido” é
adjetivo com que se qualifica o negócio jurídico formado de
acordo com as regras jurídicas
182.
179
Art. 104 do Código Civil de 2002. A validade do negócio jurídico requer; I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
180
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.
181
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42.
182
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42.
Os requisitos de validade do negócio jurídico “são aqueles que a lei
exige (requer) nos elementos do negócio para que este seja válido”
183. Então,
se o negócio jurídico necessita de uma declaração de vontade e os (1a)
elementos gerais intrínsecos ou constitutivos “são essa mesma declaração
tresdobrada em objeto, forma e circunstâncias negociais, e se os requisitos são
qualidades dos elementos”
184, temos que:
- a manifestação de vontade deverá ser (a) resultante de um processo
volitivo; (b) querida com plena consciência da realidade; (c) escolhida com
liberdade; (d) deliberada sem má-fé
185.
A manifestação de vontade pode ser expressa (palavra falada ou escrita,
gestos, mímica), ou tácita (a que se infere da conduta do agente), de acordo
com o art. 111 do Código Civil
186. A manifestação da vontade que integra o
183
Azevedo refere que há um certo paralelismo entre o plano da existência e o plano da validade. O plano da existência é um plano de substâncias: o negócio existe e os elementos são. O plano da validade é um plano de adjetivos: o negócio é válido e os requisitos são as qualidades que os elementos devem ter. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42.
184
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42-43.
185
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 43.
186
Art. 111 do Código Civil. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.
O silêncio, excepcionalmente, pode ser interpretado como manifestação tácita de vontade, quando a lei der a ele tal efeito. Ver art. 539 (doação pura) e art. 659 (mandato), ou quando tal efeito ficar convencionado em um pré-contrato, ou quando resultar dos usos e costumes, conforme art. 32 do Código Civil.
Mas Pontes de Miranda já advertia: “O que se tem que cuidar é de não se confundir a manifestação de vontade pelo silêncio com a manifestação tácita de vontade, e, quanto àquelas, discriminar-se o que a lei considera manifestação de vontade pelo silêncio, embora tenha havido vontade contrária, e a manifestação de vontade pelo silêncio, que contém a indicação dessa vontade que pode ser deficiente, por exemplo, por dolo ou por violência. O silêncio tem-se, em princípio, como recusa. Nada se disse; portanto, não interessa a oferta. Para que o silêncio seja manifestação de vontade, é preciso que haja dever de manifestar-se para que o silêncio não seja manifestação de vontade”. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: parte especial. Atualizado por Claudia Lima Marques [e] Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. t. 38, § 4.190, p. 97-98.
Amaral Neto afirma: “Não se aplica ao direito o conhecido provérbio ‘quem cala consente’. Na verdade, quem cala não diz nada. Excepcionalmente, porém, o silêncio pode corresponder a uma declaração de vontade, quando se verifiquem as condições que a lei estabeleça e quando se trate de comportamento próprio do destinatário. É o chamado silêncio circunstanciado que assim se qualifica quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 416-417.
Azevedo considera o silêncio uma forma omissiva de declaração da vontade. E essa omissão pode ser proposital (forma expressa), ou não (forma tácita). AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 134.
negócio jurídico deve ser perfeita, “no sentido de que não contenha defeitos
invalidantes, isto é, revele o querer do sujeito o mais rente possível à realidade.
É preciso que seja autêntica e que não contenha defeitos invalidantes”
187;
- o objeto deverá ser lícito, possível e determinado ou determinável (art.
104, II, do Código Civil). Objeto lícito é o que não atenta contra a lei, a moral,
os bons costumes e a ordem pública. O objeto dever ser, também, possível. A
impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica. A impossibilidade física é
a que emana de leis físicas ou naturais, isto é, “objeto fisicamente impossível é
o que não existe, tornando-se inviável o cumprimento da obrigação”
188. A
impossibilidade jurídica do objeto ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe,
expressamente, negócios sobre determinado bem
189. Objeto ilícito é aquele
contrário à lei – embora possa ser materialmente praticado, viola um dever
legal
190. O objeto do negócio jurídico deve ser, também, determinado ou
determinável, que significa indeterminado relativamente ou suscetível de
determinação no momento da execução. A idoneidade do objeto é necessária
para a realização do negócio. Assim, se a intenção é celebrar um contrato de
compra e venda, por exemplo, a manifestação de vontade deve recair sobre
bens que possam ser comercializados;
- a forma ou será livre, porque a lei não exige dela nenhum requisito, ou
deverá ser conforme a prescrição legal (art. 104, III, do Código Civil). Como
regra geral em nosso ordenamento jurídico, a forma é livre. As partes podem
celebrar o acordo por contrato escrito, público ou particular, ou verbalmente, a
não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao
Art. 174 do Código Civil de 2002. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.
Art. 175 do Código Civil de 2002. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.
Tutikian considera que a aceitação pelo silêncio não se subsume na aceitação tácita. Para uma análise mais detalhada do tema, ver TUTIKIAN, Priscila David Sansone. O silêncio na formação dos contratos: proposta, aceitação e elementos da declaração negocial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
187
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 73.
188
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 420.
189
Por exemplo, dispor sobre herança de pessoa viva, art. 426 do CC/2002; venda de coisa pública ou fora do comércio, ou a gravada com a cláusula de inalienabilidade.
190
negócio, exija forma escrita, pública ou particular
191. “Forma é [...] o meio de
expressão da vontade, o aspecto externo que a declaração assume [...]”
192.
Nesse sentido, o contrato celebrado por meio eletrônico pode ser
considerado válido por nosso ordenamento jurídico, que consagra o princípio
da liberdade de forma e da autonomia da vontade, de acordo com os arts. 107
e 104 do Código Civil
193. Isto é, com algumas exceções
194, toda e qualquer
negociação, inclusive as atividades bancárias, por exemplo, poderão ser
concretizadas por um meio eletrônico, e especificamente pela internet;
- as circunstâncias negociais não têm requisitos exclusivos, já que são o
elemento caracterizador da essência do próprio negócio, qualificam a
manifestação, transformando-a em declaração
195.
191
Art. 107 do Código Civil de 2002. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 166 do Código Civil de 2002. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; VI – tiver por objeto fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Ainda com relação à forma do negócio jurídico, ela pode ser livre, especial ou solene e contratual. A forma livre é qualquer meio de manifestação de vontade, não imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito público ou particular, gestos, mímicas, etc.). A forma especial ou solene é a exigida por lei, como requisito de validade de determinados negócios jurídicos. De maneira geral, a exigência de que o ato seja praticado com observância de determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a livre manifestação da vontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a sua prova. A forma contratual é a convencionada pelas partes.
192
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 422.
193
Amaral Neto esclarece: “Quanto à forma como requisito (de validade) do negócio jurídico existem dois princípios ou posições doutrinárias opostas, o consensualismo ou liberdade de forma, e o formalismo ou da forma obrigatória, imposta por lei ou pela própria vontade das partes. Para o primeiro, a manifestação de vontade obriga ou vincula o declarante, independentemente da forma adotada. O nosso Código Civil adota-o no art. 107. Esse princípio surgiu na Idade Média por influência da moral cristã e dos teólogos que pregavam o respeito à palavra dada, o que também vinha ao encontro das necessidades do tráfico mercantil e da prática comercial desenvolvida em torno das grandes feitas. Por influência do dogma da autonomia da vontade, acentua-se a sua aceitação, consagrando-se no Código Civil francês,