Falta de Proibição Legal Expressa para a Adoção por Casais Homoafetivos na Legislação Brasileira

Inicialmente, desde já é importante aqui esclarecer que não há na legislação brasileira, não há em todo o ordenamento jurídico nacional qualquer impedimento expresso, qualquer obstáculo da adoção de crianças e adolescentes por homossexuais ou por casais homoafetivos (DIAS, 2011a).

Nesse sentido, tem-se que no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei que regulamenta a adoção de crianças e adolescentes no ordenamento jurídico nacional, não existe a presença de qualquer impedimento expresso de adoção de crianças e adolescentes por homossexuais ou casais homossexuais, como bem lembra Brandão (2002).

Acontece que o supramencionado Estatuto, no tocante às pessoas dos adotantes, somente faz referência e exige que sejam cumpridos os requisitos do

caput do artigo 42 e seus parágrafos, já com nova redação dada pela Lei Nacional

da Adoção, conforme abaixo se transcreve:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,

independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam

casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Assim sendo, e analisando-se o mencionado dispositivo legal, pode-se facilmente constatar que dentre os requisitos que se exigem que sejam cumpridos para se conceder a adoção não constam a homossexualidade ou a identidade de sexos do casal adotante como sendo um impedimento a ensejar a não concessão da adoção de crianças e adolescentes a uma pessoa homossexual ou a casal homossexual.

Ainda deve-se destacar o artigo 29 do Estatuto, que estabelece que “não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”.

Observando-se o que dispõe o artigo 29, verifica-se que mencionado dispositivo também não faz nenhuma menção à questão da orientação sexual do adotante, muito menos à questão da identidade de sexos do par de adotantes, mas sim fala de uma maneira genérica, incluindo-se, aqui, portanto, tanto adotantes héteros quanto homossexuais, bem como casais homoafetivos quanto heterossexuais que não se compatibilizem com a natureza da medida ou que não sejam capazes de ofertar ao menor adotando um ambiente familiar adequado.

Tal dispositivo evidencia os verdadeiros motivos que poderão impedir a efetivação de qualquer tipo de adoção, não se restringindo, portanto, apenas à adoção realizada por homossexuais ou casais homoafetivos, mas sim inclusive englobando também as adoções por heterossexuais e casais heterossexuais.

Por sua vez, o Código Civil de 2002, que teve vários de seus dispositivos legais que tratavam do instituto jurídico da adoção revogados pela Lei nº. 12.010/2009, atualmente apenas se resume a dispor, em seu artigo 1.618, que a adoção de crianças e adolescentes será deferida justamente na forma prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, nada dispondo acerca dos impedimentos para adotar, e também nada tratando acerca da adoção por casais homoafetivos.

Nesse sentido, tem-se, portanto, que nem o ECA e nem o Código Civil de 2002 trazem nenhuma vedação, quer explícita, quer implícita, para que um indivíduo homossexual ou um casal homoafetivo adote crianças e adolescentes no ordenamento jurídico nacional. O que verdadeiramente interessa é que o candidato (homo ou heterossexual) possua idoneidade moral, tenha disposição e capacidade para assumir os encargos decorrentes da paternidade/maternidade adotiva, verificando-se ainda, antes e acima de tudo, se a medida da adoção atende aos

interesses e se é útil, boa, conveniente e oportuna para o adotando, se lhe traz reais vantagens e se a mesma é fundada em motivos legítimos (FERNANDES, 2004).

Passando-se agora a analisar a questão sob o prisma da Constituição Federal de 1988, tem-se que inicialmente é importante destacar o que dispõe o artigo 227 da Carta Magna:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Cumulada à análise do artigo supracitado, é relevante analisar o que dispõe o inciso II, do artigo 5º, também da Constituição Federal de 1988, que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Nesse sentido, mais uma vez se conclui que se também não existe limitação ou impedimento legal expresso que vede a adoção de crianças e adolescentes por homossexuais e casais homoafetivos na Carta Magna de 1988, não se deve e nem se pode negar o direito aos homossexuais, quer individualmente, quer sejam como casais homoafetivos, de adotarem crianças e adolescentes, posto que ao mesmo tempo se estará também negando, consequentemente, o direito a esses menores de verem assegurados aqueles direitos dos quais são titulares e que o já citado artigo 227 da Carta Política de 1988 visa garantir.

Tecidas essas relevantes considerações, indispensável se faz mencionar agora o que dispõe o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que determina que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, benefícios esses que, apesar de não virem expressamente destacados pela referida Lei, devem ser de ordem moral, psicológica, afetiva, social, emocional, física e pessoal, de maneira que sejam protegidos todos os interesses, sob todos os ângulos possíveis, do menor adotando, visando-se sempre seu bem estar de forma integral.

Logo, consequentemente, pode-se defender desde já que tal fato de não haver impedimento legal expresso deixa subtendida justamente a possibilidade de homossexuais e casais homoafetivos adotarem crianças ou adolescentes no

ordenamento brasileiro (Amaral, 2003), pois a capacidade para a adoção em nada tem a ver com a orientação sexual dos adotantes, mas sim devendo sempre a adoção cumprir sua relevante função social destituída de qualquer tipo de preconceito, especialmente em relação à orientação sexual dos adotantes.

Tal posicionamento também é defendido por Farias e Rosenvald (2010, p. 924-925), que lecionam que:

[...] Não existe, concretamente, qualquer óbice para uma adoção pelo par homossexual porque a adoção, em toda e qualquer hipótese, está submetida ao melhor interesse da criança e do adolescente. Por isso, apresentando reais vantagens para o adotando (art. 1.625 do Código Civil e art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente), a adoção pode ser deferida a um casal de pessoas do mesmo sexo. [...] O que se há de considerar, portanto, é o melhor interesse do adotando, partindo de um aspecto mais amplo, envolvendo elementos econômicos, sociais, intelectuais, psicológicos, dentre outros.

É com esse posicionamento que aqui desde já se concorda e o qual se visa defender, isso como verdadeiro reflexo da mais lídima justiça, fazendo valer os direitos tanto dos homossexuais e dos casais homoafetivos, bem como também das crianças e adolescentes brasileiros que necessitam de um lar, de afeto, de carinho, de proteção, de cuidados, enfim, de uma entidade familiar que lhe adote em todos os sentidos.

4.2. Falta de Regulamentação Expressa pela Legislação Pátria da Adoção por