Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN)

O FinCEN é um órgão subordinado ao Departamento do Tesouro dos Estados Unidos que tem dentre suas missões a proteção do sistema financeiro e o combate à lavagem de dinheiro. O FinCEN exerce funções regulatórias com base nas competências que lhe foram atribuídas pelo Bank Secrecy Act (BSA)366. O BSA autorizou o Secretário do Tesouro a estabelecer programas contra a lavagem de dinheiro, sendo que tal prerrogativa foi delegada ao Diretor do FinCEN.

No que se refere especificamente às criptomoedas, cabe destacar que, em março de 2013, o FinCEN editou um relatório designado Application of FinCen’s Regulations to

Persons Administering, Exchanging or Using Virtual Currencies367, onde o citado órgão manifesta seu entendimento sobre o tema.

366 _{Lei de sigilo bancário. Tradução livre.}

367 _{EUA. The Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Application of FinCEN’s regulations to} persons administering, exchanging, or using virtual currencies. Disponível em:

Destaca-se, no relatório em questão, a conclusão de que as criptomoedas não são consideradas moedas (real currency) por não possuírem poder liberatório368:

Em contraste com a moeda real, a moeda ‘virtual’ é um meio de troca que funciona como moeda em alguns ambientes, mas não possui todos os atributos da moeda real. Em particular, a moeda virtual não tem status legal em nenhuma jurisdição. Esse tipo de moeda possui um valor equivalente em moeda real ou atua como um substituto da moeda real.

Outro aspecto que merece destaque é a distinção entre usuários, exchangers369 e administradores. Usuário, segundo o relatório, é a pessoa que obtém criptomoedas para adquirir bens ou serviços. Exchangers, por sua vez, são definidos como aqueles compram e vendem criptomoedas. São considerados administradores, por último, aqueles que criam criptomoedas (mineradores) para colocá-las em circulação. A distinção é importante porque apenas exchangers e administradores são considerados money transmitters e, portanto, sujeitos às disposições do BSA e à regulação do FinCEN370. De acordo com as normas aplicáveis, o termo money transmitter 371:

(...) inclui uma pessoa que presta serviços de transmissão de dinheiro, ou qualquer outra pessoa envolvida na transferência de fundos. O termo "serviços de transmissão de dinheiro" significa a aceitação de moeda, fundos ou outro valor que substitua a moeda de uma pessoa e a transmissão de moeda, fundos ou outro valor que substitua a moeda para outro local ou pessoa por qualquer meio. Os regulamentos também estipulam que, para uma pessoa ser um transmissor de dinheiro, concorrem fatos e circunstâncias, e identifica circunstâncias em que as atividades de uma pessoa não fariam de essa pessoa um transmissor de dinheiro372_.

368_{“In contrast to real currency, ‘virtual’ currency is a medium of exchange that operates like currency in some}

environments, but does not have all the attributes of real currency. In particular, virtual currency does not have legal tender status in any jurisdiction. This type of currency either has an equivalent value in real currency, or act as a substitute for real currency.” Tradução livre. EUA. The Financial Crimes Enforcement Network

(“FinCEN”). Application of FinCEN’s regulations to persons administering, exchanging, or using virtual

currencies. Disponível em: https://www.fincen.gov/sites/default/files/shared/FIN-2013-G001.pdf. Acesso em:

26 out. 2017.

369 _{Plataformas de negociação.}

370 _{Portanto, não estão sujeitos às normas impostas pelo FinCEN aqueles que adquirem ou criam (mineradores)}

criptomoedas com o fim exclusivo de trocá-las por bens ou serviços.

371 _{EUA. Code of Federal Regulations, Title 31, Subtitle B, Chapter X, Part 1010, Subpart A,}

§1010.100(ff). Disponível em https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2017-title31-vol1/pdf/CFR-2017-title31-

vol1.pdf. Acesso em: 25 out. 2017.

372 _{“(…) include a person that provides money transmission services, or any other person engaged in the transfer}

of funds. The term ‘money transmission services’ means the acceptance of currency, funds, or other value that substitutes for currency from one person and the transmission of currency, funds or other value that substitutes for currency to another location or person by any means. The regulations also stipulate that whether a person is a

Os money transmitters sujeitam-se a diversas obrigações como, por exemplo, a de se registrar no FinCEN e a prestar informações ao citado órgão como ocorre, por exemplo, no caso de atividades suspeitas com valores superiores a determinado limite. Para esses fins, são consideradas suspeitas as transações em que o money trasmitter sabe, desconfia ou possui motivos para desconfiar que (i) envolvem fundos derivados de atividades ilícitas ou que são realizadas com o fim de esconder ou disfarçar fundos ou ativos derivados de atividades ilícitas; (ii) destinam-se a evitar ou fugir das disposições do BSA; ou (iii) não possuem objetivo negocial ou propósitos legais aparentes e não demonstram possuir nenhuma explicação razoável para a sua prática.

Os money transmitters também estão obrigados a desenvolver, implementar e manter um programa antilavagem de dinheiro efetivo. De acordo com a regulamentação em vigor373, considera-se programa efetivo aquele que “é razoavelmente concebido para evitar que o negócio de serviços monetários seja utilizado para facilitar o branqueamento de capitais e o financiamento de actividades terroristas.”374_.

Além disso, o programa deve incorporar procedimentos e controles internos que garantam, dentre outros aspectos, a verificação da identificação do cliente e a retenção de documentos e informações (know your client375). Com base em tais normas, o FinCEN já autuou ao menos duas empresas que realizavam transações com criptomoedas por falha na implementação e manutenção de programas de lavagem de dinheiro.

Na primeira autuação, ocorrida em março de 2015, o FinCEN impôs multa pecuniária de 700 mil dólares à empresa norte-americana Ripple Labs Inc e à sua subsidiária XRP II, LLC em decorrência da negociação de uma criptomoeda conhecida por XRP. Na ocasião, Jennifer Shasky Calvery, diretora do FinCEN, declarou que a “inovação é louvável, desde que não exponha injustificadamente o nosso sistema financeiro aos criminosos com conhecimentos de tecnologia ansiosos para abusar dos produtos mais recentes e mais complexos.”376.

money transmitter is a matter of facts and circumstances, and identifies circumstances under which a person’s activities would not make such person a money transmitter.”. Tradução livre.

373 _{EUA. Code of Federal Regulations, Title 31, Subtitle B, Chapter X, Part 1022, Subpart B, §1022.210(a).}

Disponível em: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2017-title31-vol1/pdf/CFR-2017-title31-vol1.pdf. Acesso em: 25 out. 2017.

374 _{“(…) is reasonably designed to prevent the money services business from being used to facilitate money}

laundering and the financing of terrorist activities.”. Tradução livre.

375 _{Conheça seu cliente. Tradução livre.}

376 _{“Innovation is laudable but only as long as it does not unreasonably expose our financial system to tech-}

smart criminals eager to abuse the latest and most complex products.”. Tradução livre. EUA. The Financial

Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Disponível em:

https://www.fincen.gov/sites/default/files/enforcement_action/2016-08-02/20150505.pdf. Acesso em: 01 nov. 2017.

O FinCEN foi mais longe na segunda autuação ao reconhecer a responsabilidade de empresa estrangeira, a Canton Business Corporation (BTC-e). Vale destacar o seguinte trecho do comunicado à imprensa divulgado em 26/07/17377:

O BTC-e é um transmissor de dinheiro estrangeiro localizado na internet que troca moeda fiduciária, bem como as moedas virtuais conversíveis Bitcoin, Litecoin, Namecoin, Novacoin, Peercoin, Ethereum e Dash. É uma das maiores casas de câmbio virtual por volume no mundo. O BTC-e facilitou transações envolvendo ransomware, hacking de computadores, roubo de identidade, esquemas de fraude de reembolso de impostos, corrupção pública e tráfico de drogas.

Nós iremos responsabilizar transmissores de dinheiro estrangeiros, incluindo casas de câmbio de moeda virtuais, que façam negócios nos Estados Unidos quando violarem voluntariamente as leis contra a lavagem de dinheiro dos EUA’, disse Jamal El-Hindi, diretor interino do FinCEN. ‘Esta ação deve ser um forte impedimento para quem pensa que pode facilitar o resgate, as vendas de drogas ilícitas, ou realizar outras atividades ilícitas usando moeda virtual criptografada. A equipe do FinCEN e nossos parceiros de aplicação da lei trabalharão com autoridades estrangeiras equivalentes em todo o mundo para supervisionar adequadamente os permutadores de moeda virtuais e os administradores que tentam subverter a lei dos EUA e evitar cumprir as salvaguardas nas normas antilavagem de dinheiro dos EUA.

Nesse último caso, o FinCEN impôs multa de 110 milhões de dólares norte-americanos à empresa por entender que “o BTC-e não conseguiu obter informações exigidas de clientes além de um nome de usuário, uma senha e um endereço de e-mail. Em vez de agir para evitar a lavagem de dinheiro, a BTC-e e seus operadores abraçaram a atividade criminosa generalizada realizada no câmbio.”378_.

377_{“BTC-e is an internet-based, foreign-located money transmitter that exchanges fiat currency as well as the}

convertible virtual currencies Bitcoin, Litecoin, Namecoin, Novacoin, Peercoin, Ethereum, and Dash. It is one of the largest virtual currency exchanges by volume in the world. BTC-e facilitated transactions involving

ransomware, computer hacking, identity theft, tax refund fraud schemes, public corruption, and drug trafficking. ‘We will hold accountable foreign-located money transmitters, including virtual currency exchangers, that do business in the United States when they willfully violate U.S. anti-money laundering laws,’ said Jamal El-Hindi, Acting Director for FinCEN. ‘This action should be a strong deterrent to anyone who thinks that they can facilitate ransomware, dark net drug sales, or conduct other illicit activity using encrypted virtual currency. Treasury’s FinCEN team and our law enforcement partners will work with foreign counterparts across the globe to appropriately oversee virtual currency exchangers and administrators who attempt to subvert U.S. law and avoid complying with U.S. AML safeguards.’”. Tradução livre. EUA. The Financial Crimes Enforcement

Network (“FinCEN”). Disponível em: https://www.fincen.gov/news/news-releases/fincen-fines-btc-e-virtual-

currency-exchange-110-million-facilitating-ransomware. Acesso em: 01 out. 2017.

378 _{“Among other violations, BTC-e failed to obtain required information from customers beyond a username, a}

password, and an e-mail address. Instead of acting to prevent money laundering, BTC-e and its operators embraced the pervasive criminal activity conducted at the exchange.” Tradução livre. EUA. The Financial

Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Disponível em: https://www.fincen.gov/news/news-

releases/fincen-fines-btc-e-virtual-currency-exchange-110-million-facilitating-ransomware. Acesso em: 01 out. 2017.

Destaca-se nessa última autuação o entendimento do FinCEN, ratificado em 2018379, no sentido de que as regras do referido órgão também são aplicáveis às plataformas de negociação localizadas no exterior, ou seja, que não tenham presença nos Estados Unidos, quando façam negócios em sua totalidade ou em parte substancial dentro do país.

Cabe acrescentar que depois de 2013, o FinCEN divulgou algumas decisões administrativas esclarecendo pontos que permaneciam obscuros. Dentre essas decisões, destaca-se a que deixou claro que os mineradores que se utilizam dos bitcons minerados exclusivamente para os seguintes fins (i) pagar pela compra de bens ou serviços, pagar dívidas anteriormente incorridas ou fazer distribuições aos proprietários da mineradora; ou (ii) comprar moeda real ou outra moeda virtual conversível, desde que a moeda real ou outra moeda virtual conversível seja usada somente para fazer pagamentos ou para investimento da própria mineradora, não se incluem no conceito de money transmitters, não estando, em consequência, sujeitos às normas estabelecidas pelo citado órgão380_.

Posteriormente, em 2018, o FinCEN fez esclarecimentos adicionais para deixar expresso que empresas que prestam serviços de anonimato (as “anonimizadoras’), que procuram ocultar a identidade dos proprietários de criptomoedas, são considerados money transmitters quando aceitam e transmitem criptomoedas conversíveis e, portanto, têm obrigações regulatórias381.

Também em 2018 o FinCEN firmou a posição de que a fiscalização e a supervisão são fatores essenciais para mitigar os possíveis riscos associados às criptomoedas, objetivando, com tais medidas, que os money transmitters passem por fiscalizações regulares e rotineiras - assim como todas as outras instituições financeiras dos Estados Unidos - para ajudar a esclarecer pontos fracos e fortalecer protocolos antes que ocorra um lapso382.

Como se percebe, a utilização de bitcoins para fins de lavagem de dinheiro já se encontra na mira dos reguladores americanos, que vêm adotando medidas para coibir a sua prática.

379 _{EUA. The Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Disponível em:}

https://www.fincen.gov/news/speeches/prepared-remarks-fincen-director-kenneth-blanco-delivered-2018- chicago-kent-block. Acesso em: 16 nov. 2018.

380 _{EUA. The Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Disponível em:}

https://www.fincen.gov/sites/default/files/shared/FIN-2014-R001.pdf. Acesso em: 12 out. 2017.

381 _{EUA. The Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Disponível em:}

https://www.fincen.gov/news/speeches/prepared-remarks-fincen-director-kenneth-blanco-delivered-2018- chicago-kent-block. Acesso em: 16 nov. 2018.

382 _{No portal FinCEN, o citado órgão informa que em conjunto com o Internal Revenue Service, a receita federal}

americana, já fiscalizou mais de 30% de todos os exchangers e administradores registrados desde 2014. EUA.

The Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”). Disponível em:

https://www.fincen.gov/news/speeches/prepared-remarks-fincen-director-kenneth-blanco-delivered-2018- chicago-kent-block. Acesso em: 16 nov. 2018.