No Brasil, o acompanhamento da execução dos contratos é um poder-dever da Administração Pública e possui a finalidade de assegurar que as obrigações contratuais sejam realizadas no tempo e modo contratados e suas cláusulas observadas. A LLC não definiu uma denominação específica para o responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução contratual, cabendo à doutrina, à jurisprudência e à própria administração pública, por meio de normas infralegais ou institucionais, tratá-lo como “fiscal do contrato”.
A figura do fiscal do contrato surgiu inicialmente no art.57 do Decreto-Lei nº 2.300/86, cuja redação foi transferida na íntegra para a LLC que o revogou, recebendo apenas alguns acréscimos. Não tratava o Decreto-Lei, porém, de questões mais complexas acerca de alterações contratuais ou regularidades trabalhistas ou sociais do cocontratante.
A LLC é uma lei federal que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CF/8834 e deve ser seguida por todos os entes da federação (União, Estados, Municípios e Distrito-Federal), assim como por sua
34 Art. 37, CF/88 – “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:(...)
54 Administração Direta e Indireta35 (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). Essa obrigatoriedade decorre do facto de que é competência da União legislar sobre normais gerais de contratação pública, conforme art. 22, inc. XXVII, da CF/88.
Com a inclusão na CF/88 da eficiência como um princípio da administração pública, ressaltando a necessidade de resultados positivos e satisfatórios para atendimento dos anseios da população, e com o aumento da gestão por contratos (outsourcing36) a fim de otimizar os recursos
públicos, a atuação do fiscal ganhou extrema relevância, deixando de ser um simples agente conferente para ser um ator capaz de influenciar decisões sobre novas contratações, em virtude de sua experiência, e de agir perante as mudanças, inclusive de um cenário político-económico macro. Por estar constantemente em contato com a empresa contratada e ser seu elo de ligação com a entidade pública, é possível que as melhores soluções para os problemas que porventura surjam venham do fiscal, em consonância com os objetivos estratégicos do ente ao qual se subordina (Santos, 2018). É nesta administração gerencial que o fiscal assume também a postura de um gestor de contrato.
Não basta apenas verificar se o objeto foi cumprido no prazo estipulado e, não tendo sido, sugerir a punição do contratado. É necessário resguardar o interesse público e o equilíbrio económico-financeiro do contrato durante sua vigência e avaliar se a finalidade que originou a abertura de um procedimento de contratação pública foi devidamente atendida com a concretização do objeto contratual.
Em 7 de julho de 1997, foi promulgado o Decreto 2.271 que, ao dispor sobre a contratação de serviços pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, instituiu em seu art.6º que “A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
35 Em 30 de junho de 2016, foi promulgada a Lei 13.303 que dispõe sobre normas de contratação pública
para as empresas públicas e sociedades de economia mista.
36 O outsourcing no Brasil, ou terceirização, já estava previsto no art.10, §6º, do DL 200/67, que permitia
que a administração pública recorresse à execução indireta, mediante contrato, de algumas tarefas que não correspondessem a sua atividade-fim, cabendo apenas o controle e a supervisão do serviço prestado.
55 adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato”.
Em 2018 o Decreto 2.271/97 foi revogado pelo de nº 9.507, que trata da execução indireta de serviços, mediante contratação, da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União, ampliando desta forma sua abrangência na administração indireta ao que antes estava restrito às autarquias e fundações públicas. Em seu capítulo III está definido:
Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:
I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;
II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.
Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.
Assim, até o momento na legislação brasileira há a Lei 8.666/93 – LLC, que estabelece a obrigatoriedade de um representante da administração para acompanhar e fiscalizar qualquer contrato celebrado, conhecido como fiscal, e o Decreto 9.507/18, que determina a indicação de um gestor (auxiliado por fiscais) para os contratos de serviços, não havendo, portanto, a obrigatoriedade legal de um gestor, por exemplo, para os contratos de aquisição de bens. No entanto, não há nada que impeça que uma entidade adjudicante tenha como norma interna a nomeação de gestores também para outros tipos de contratos, sendo tal procedimento de
56 conhecimento do TCU, como se verifica nos Acórdãos 3.063/2019 – Plenário e 124/2020 – Plenário 37.