FIXAÇÃO CONCEITUAL EM FACE DA REALIDADE DA PERIFERIA.

Este capítulo objetiva demonstrar, em termos empíricos, que o crescimento doutrinário e jurisprudencial do direito alternativo reforça a tese de que a sociedade busca uma via secundária para solução de seus conflitos, em meio à ineficiência, descrença e excessiva carestia do modelo oficial que o Poder Judiciário representa (ROSENN, 1998, p.96).

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Fiz uma distinção entre tomar a decisão e apresentar a decisão; na primeira o magistrado deixa mover-se por institutos pessoais que podem ser desdobrados desde a intuição, experiência profissional e pessoal a estratégias extralegais. Forma um preconceito sobre a decisão final e apresenta-a, tomando com base a interpretação das fontes do direito; o trabalho exegético revela-se mais importante que as leis, que os códigos ou que as jurisprudências, e o procedimento não serve de limite para o julgador.

A figura do Estado, em países periféricos como o Brasil, é contestada pelos cidadãos que testemunham ou a completa ausência ou a pouca efetividade nas atuações governamentais. O número de famílias que não partilham do espaço público e que, portanto, vivem à margem da ordem estatal, cresce a cada ano; as condições mínimas não são ofertadas, planos de assistência social são de efetividade duvidosa, a grande maioria das pessoas não desfrutam dos direitos civis nem têm acesso ao judiciário; conseqüentemente, sente-se falta de uma justiça geral e comutativa.

Diante desse quadro, como constata Adeodato, é inteligível que procedimentos alternativos sejam criados, nomeadamente em países como o nosso “[...] cuja distribuição da justiça legal, entre outros serviços públicos, caracteriza-se pela ineficiência” (2002a, p.122).

Portanto, para os cidadãos de países periféricos, o termo alternativo encontra acepção mais larga que aquele difundido na Europa ou nos Estados Unidos onde a expressão designa uma “[...] tendência à descentralização e à informalização da justiça com objetivo de reduzir a esfera de ação do Estado”; ocorre que lá “[...] a sociedade civil é capaz de assumir a gestão dos conflitos sociais”, diferente do que ocorre em países da periferia, como por exemplo o Brasil (JUNQUEIRA, CAPELLER, 1998, p.161).

Enquanto o discurso dos países desenvolvidos é sobre a agilidade da justiça, problemas estruturais assolam a realidade dos Estados Periféricos16; a questão é paradoxal, os problemas dos estrangeiros são a descentralização e informalização do poder judiciário; aqui,

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além dessas dificuldades, existe outra mais preocupante: há pessoas que não têm acesso à justiça.

Daí que aqueles que vivemà margem do aparelho estatal periférico cuidaram de criar suas próprias regras, resultado da incapacidade organizacional do Estado. Soergueu- se um direito alternativo, fomentado por regras de padrão comunitário de igual sorte coercível e que, se não encontra respaldo na ordem oficial, está vinculado a um ordenamento não estatal cujas bases são os costumes, a ética religiosa e a moral. Aliás, essa constatação foi provada empiricamente por Sousa Santos quando utilizou como ambiente de pesquisa para sua tese de doutoramento uma favela do Rio de Janeiro (1998, p.88).

A formação de um direito alternativo, em sua acepção periférica, chega a ser natural, tendo em vista a que a sociedade precisa dirimir seus conflitos. O monopólio do Estado transforma-se em mera pretensão, esmaecendo dentro dessa fatídica realidade. É como Adeodato destacou: “[...] ou grande parcela da população brasileira não vive o direito – são anjos ou demônios – ou seus inevitáveis conflitos, posto que são seres humanos, são tratados por um outro direito, para-estatal” (2002a, p.116).

Esse movimento alternativo, conforme dizia, acendeu-se entre os países desenvolvidos, cujo cerne era diminuir a esfera de atuação do Estado; só que a sociedade civil lá é bastante organizada, o aparelho estatal fornece condições básicas para a sociedade e a cultura cívica é mais aflorada que em países subdesenvolvidos como o Brasil.

Aqui, como de resto em todos os países em desenvolvimento, as formas alternativas criam-se diante da necessidade de pôr soluções a conflitos. São menos formas

alternativas de direito e mais direito alternativo mesmo, para-estatal, a serviço de uma sociedade mal-aparelhada e pouco organizada. A base de utilização desse direito rotativo é a instintividade, o subjetivismo, a completa informalidade e o pessoalismo.

Um dos motivos para formação desse direito alternativo é que a maioria não desfruta de condições econômicas para mover a máquina judiciária. A carestia do serviço público motiva a exclusão social17.

Um conflito envolvendo direito de vizinhança, em um dos córregos do Recife, dificilmente será apreciado por órgãos estatais, já que os guetos se assentam em desacordo com as leis municipais urbanísticas, desobedecem – se é que formulam – regras de crescimento e utilização do solo. A saída, normalmente, é mesmo a justiça privada (FALCÃO, 1990, p.113-8; SOUSA JÚNIOR, 1990, p.34-5).

Saliento que existem pelo menos duas acepções para o termo direito alternativo18: uma primeira que designa a formação de um direito subdesenvolvido, extra- oficial, à margem do Estado, característica dos países periféricos, como revelaram os estudos de Sousa Santos (1998), Falcão (1990, p.113-8) e de Sousa Júnior (1990, p.34-5).

A outra acepção diz respeito aos procedimentos alternativos elaborados à sombra do Estado, caracterizando-se por uma utilização crítica do direito, em que se criam desde pluralismos de jurisdição a interpretações mais abertas da proposição normativa, 17

Como se disse logo na introdução deste capítulo, as despesas judiciais são altas e impedem o acesso ao poder judiciário, sem falar que, a única saída para o problema da carestia do serviço judicial são as varas de assistência, locais quase sempre desaparelhados, onde faltam defensores públicos e condições mínimas para desenvolvimento de um trabalho de resultado. Problemas que evidenciam os motivos do ascendente afastamento do poder judiciário.

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Não desconheço a posição de Cláudio Souto e Solange Souto, segundo a qual “Direito alternativo é o direito quando desviante das leis ou decisões estatais, ou de “leis”ou decisões de grupos sociais não estatais (as quais, por sua vez, lhe seriam também desviantes” (2003, p.252), mas preferi a posição mais acima detalhada. Reconheço até que se possa, através de um discurso mais conservador, contestar a existência desse ‘direito alternativo’ examinando como ilícitos, como também ressalta Adeodato (2002a, p. 120).

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construindo-se decisões praeter ou contra legem, como anunciavam Erlich (2002) e Kantorowicz (1964), opositores do fundamentalismo exegético.

Descarto, para as pretensões desta dissertação, a primeira acepção uma vez que não desemboca para o cerne do capítulo, qual seja: identificar o crescimento do direito alternativo como prova de que a sociedade está buscando meios rotativos para solucionar seus conflitos.

Esses meios alternativos do direito se assentam, na dicção de Oliveira, em críticas “[...] ao jusnaturalismo clássico e ao positivismo normativista dominantes nas escolas de Direito” (1998, p.165). De influência italiana, a corrente da utilização alternativa do direito surgiu na década de 70, estando bastante ligada à questão jurídico-social e preocupada com a exclusão (JUNQUEIRA, CAPELLER, 1998, p.162).

Nada obstante trilhar caminho distinto dos procedimentos tradicionais oficiais, no Brasil, inclusive, já existe uma intensa produção científica sobre esse movimento crítico (OLIVEIRA, 1998, p.165-6).

1.3 BASE EPISTEMOLÓGICA: O PLURALISMO DE JURISDIÇÃO COMO VIA