Fontes de direito tributário internacional

As fontes de direito, em especial as fontes de direito tributário, são tratadas pela doutrina como um meio “para individualizar as espécies normativas que versam a matéria tributária”85.

Não obstante, entende a teoria Kelseniana que “a fonte jurídica é a norma hierarquicamente superior que é fundamento de validade da norma inferior cuja produção é regulada pela primeira”86.

Por seu turno as fontes de direito são classificadas pela doutrina em dois subgrupos, quais sejam, fontes formais e fontes materiais. Nesse sentido, encontram-se as palavras de Betina Treiger Grupenmacher87:

83 XAVIER. 2002, p. 4. 84 Ibid. p. 5. 85 GRUPENMACHER. 1999, p. 54. 86 Ibid. 87 Ibid. p. 55.

A doutrina, de maneira geral, subdivide as fontes de direito em fontes formais e fontes materiais.

Quanto às fontes formais, podem ser estatais e não estatais. As primeiras são as “fontes legislativas” (leis, decretos etc.) e “jurisprudenciais” (sentenças, precedentes judiciais, súmulas, etc.), compreendendo ainda as convenções e os tratados internacionais, às denominadas “formais estatais convencionais”. As fontes não-estatais, a seu turno, correspondem ao direito consuetudinário, à doutrina e aos negócios jurídicos.

Assim sendo, no que se refere às fontes formais de direito tributário internacional encontramos os tratados e as convenções internacionais como instrumentos introdutórios de normas “que veiculam conteúdo específico atinente à matéria tributária envolvendo os Estados signatários”88.

Corrobora com a tese Alberto Xavier89:

Dentro das fontes internacionais do Direito Tributário, os tratados ocupam lugar de primordial relevo. De há muito, com efeito, se celebram convenções internacionais que, versando embora essencialmente matérias de outra natureza, contemplam, acidental ou acessoriamente, disposições tributárias [...]

Ao lado destes, porém, surgiram tratados de conteúdo especificamente tributário, visando eliminar ou atenuar a dupla tributação e a evasão fiscal, ou ainda procurando disciplinar a colaboração administrativa entre Estados em matéria de impostos.

Outrossim, constituem fontes formais internacionais de direito tributário decorrentes da jurisprudência internacional90o procedimento amigável91e a arbitragem92.

88

GRUPENMACHER. 1999, p. 60.

89

XAVIER. 2002, p. 92.

90

Alberto Xavier entende que: A jurisprudência do Tribunal Internacional de Justiça em matéria de impostos não tem sido numerosa, de vez que perante aquele tribunal só podem litigar Estados, enquanto as questões tributárias opõem sobretudo os contribuintes aos seus Estados respectivos. Por esta razão, tem sido sugerida a criação de um Tribunal Internacional Fiscal, de competência especializada, que se ocupasse dos litígios de tratados coletivos contra a dupla tributação. Ibid. 196.

91

Como já explicitado diversas vezes, não se tem como escopo deste trabalho um estudo aprofundado de todos os institutos de DTI, mas apenas um apanhado “geral” para um entendimento maior do tema, o que deste modo se alude tendo-se em vista a subdivisão do procedimento amigável em (a) individual, (b) interpretativo e (c) integrativo, previstos nos §§§ 1º, 2º e 3º do art. 25 do Modelo OCDE. Da mesma forma ocorre com a classificação deste como sendo um procedimento autônomo, preventivo, bilateral e informal, bem como acerca da natureza jurídica dos acordos mútuos. Ibid. p. 197-198.

O primeiro encontra guarida através do momento atual de desenvolvimento do DTI onde vigoram apenas os “acordos bilaterais sobre a eliminação da dupla tributação, que prevêm a resolução das questões por eles suscitadas através de um processo amigável, conduzido a nível ministerial”93.

No que se refere ao segundo, Alberto Xavier profere a seguinte lição94:

Não faltam vozes que proclamam a vantagem de uma mais acentuada jurisdicionalização do procedimento amigável, cujo julgamento deveria ser confiado a comissões mistas paritárias, constituídas por representantes designados por ambas as administrações fiscais, podendo ouvir os contribuintes interessados e com a faculdade de consultar um organismo internacional [...]

As duas fontes acima citadas constituem importantes meios de eliminar a dupla tributação de forma que o procedimento amigável “tem caráter informal”95 onde, a grosso modo, o próprio contribuinte reclama seus direitos junto ao Estado de sua residência, sendo a arbitragem, nesta seara, uma forma de jurisdicionalização do primeiro.

Outra fonte internacional de direito tributário é o costume que nos termos do art. 38, nº 1, “b”, do Estatuto do Corte Internacional de Justiça de Haia96institui-se como fonte autônoma de direito internacional. Contudo, “apenas uma regra conseguiu reunir, em matéria de impostos, os requisitos geralmente exigidos [...] a que estabelece a isenção dos representantes diplomáticos quantos aos impostos direitos do Estado em que estão acreditados”97.

O Direito da UE aborda o fenômeno tributário por diversos ângulos, de modo que, por terem os Estados membros delegado poderes normativos, qualquer relação, que trate sobre a eliminação da dupla tributação, entre os mesmos e terceiros Estados tende a ser

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Para Alberto Xavier Dentro desta linha de orientação, merece especial menção a recente Convenção contra a dupla tributação entre a Alemanha e a Suéciaque prevê a aplicação da Convenção Eurpéia para a Solução Pacífica de Conflitos de 29 de abril de 1957 e, por conseguinte, a submissão ao Tribunal Internacional de Justiça ou a um Tribunal Arbitral, cujas decisões sejam vinculantes. XAVIER. 2002, p. 204.

93 Ibid. p. 197. 94 Ibid. p. 203. 95 Ibid. p. 199. 96

Artigo 38 - 1. O Tribunal, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as

controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito [...]

97

objeto de estreita coordenação, como forma de definir previamente uma política comum nessa matéria, que evite distorções e discriminações98.

Destarte, fez-se necessário colacionar as lições acima transcritas como forma de proporcionar uma maior clareza para a inteligibilidade das principais fontes internacionais de direito tributário, pois tais fatores têm demasiada importância no desenvolvimento da pesquisa.