FONTES DE FINANCIAMENTO DO TERCEIRO SETOR

As instituições do Terceiro Setor podem buscar múltiplas fontes de provisionamento nos âmbitos nacional e internacional, junto ao setor privado e ao público, dispondo inclusive da possibilidade de empreender atividades voltadas para a auto-sustentabilidade, com a comercialização89 de bens e serviços, derivados das atividades sociais que vierem a desenvolver.

A luta pela sustentabilidade impõe, às instituições sem fins lucrativos, múltiplas estratégias de abordagem de seus potenciais financiadores junto ao Poder Público e à iniciativa privada, mas há um aspecto do financiamento do Terceiro Setor que merece destaque, qual seja, o papel do Estado na regulação das fontes de recursos disponibilizadas pelos cofres públicos e pelo caixa das empresas privadas.

A dedução dessa premissa deriva da análise da legislação editada no Brasil, nos últimos quinze anos, sobre fontes de incentivo abertas, direta e indiretamente, para o provisionamento do Terceiro Setor, pois, na década de 1990, a legislação brasileira ergue uma considerável plataforma de fontes de fomento público direto, mas também diversifica as deduções fiscais passíveis de gerar doações de empresas privadas para organizações não governamentais.

No que diz respeito à alavanacada do fomento direto, é possível supor que as normas editadas, para viabilizar a proposta de reordenação da gestão do setor de serviços não exclusivos, no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, é decisiva para

89 _{“Atividades comerciais – como a venda de mercadorias e a prestação de serviços – são uma substancial}

fonte de sustentabilidade para as organizações. Em virtude da natureza econômicadesse tipo de atividade, são frequentes os questionamentos sobre sua realização pelas organizações. Por esse motivo, vale esclarecer desde logo que não há qualquer proibição à comercialização de mercadorias ou prestação de serviços por entidades sem fins lucrativos. É necessário, de todo modo, que o estatuto social preveja claramente a realização dessas atividades como um meio e não como uma finalidade social e que as receitas decorrentes sejam aplicadas integralmente nos objetivos institucionais.” ABONG – Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais & AFINCO – Administração e Finanças para o Desenvolvimento Comunitário. Manual de administração jurídica, contábil e financeira para

determinar a ênfase dos mecanismos de alocação do dinheiro público direcionado por meio de contratos de gestão e termos de parceria.

Nas relações entre Estado e Terceiro Setor travadas no Brasil, o movimento de redemocratização dos anos 1980 é fenômeno emblemático para a constituição do casamento entre as partes, e havia instrumentos jurídicos de fomento direto, disciplinados pela legislação vigor, pois pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, com objeto voltado para o interesse público, podiam receber recursos públicos provenientes de subvenções sociais, contribuições, auxílios e convênios.90

Mas tudo indica que o fomento direto do Terceiro Setor se expande com a idéia de parceria consolidada pela edição das Leis 9.637/98 e 9.790/99, já que as normas evidenciam a possibilidade de maior aproximação entre Poder Público e organizações não governamentais, favorecendo a integração dos segmentos aludidos e a gestão compartilhada de políticas públicas sociais.

A nova regulação do Terceiro Setor propõe a contratualização do sistema de fomento e supõe a assunção de uma nova postura para o Estado, que pode direcionar os estímulos financeiros, dispondo sobre o objeto dos contratos de gestão e dos termos de parceria, cuja tutela também ficaria a cargo do Poder Público, por isso a distribuição de recursos financeiros para Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público enseja a perspectiva de planejamento social no setor público.

Dados do Ministério do Planejamento91 do governo federal registram crescimento das despesas do orçamento da União com transferências para entidades privadas sem fins lucrativos no período de 2003 a 2007, mas a potencialização do fomento direto não pode ser atribuída exclusivamente ao delineamento jurídico dos

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A Lei 4.320/64 dispõe subvenções sociais, contribuições e auxílios, como instrumentos de transferência de recursos a entidades privadas sem finalidade lucrativa, sendo as subvenções conceituadas pelo art. 12 §3º, que se constituem como transferências correntes, decorrentes de leis específicas, enquanto contribuições e auxílios mencionados no §6º do mesmo dispositivo legal podem ser considerados como autorizações orçamentárias. No que diz respeito aos convênios, é possível observar o fomento direto oriundo de repasse de recursos públicos para instituições sem fins lucrativos vinculadas a acordos de colaboração firmados com o Poder Público para o desenvolvimento de empreendimentos do interesse de ambas as partes. O convênio é uma modalidade híbrida de ajuste para fins de cooperação, que admite a formalização de acordos entre entes públicos e estes com entes privados. A previsão na Lei 8.666/93 enseja edição de atos normativos por parte das entidades federativas para a regulamentação do instituto, destacando-se os regulamentos federais – Decreto 6.170/07 e Instrução Normativa n. 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional.

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<HTTP:// WWW.planejamento.gov.br/orcamento/index.htm > e www.contasabertas.uol.com.br em consulta realizada em 1 de abril de 2008 revelam dados que não poderiam construir um gráfico crescente sobre o financiamento do terceiro setor, pois há oscilações de exercício para exercício. Contudo a tendência de crescimento é revelada entre 2005 e 2006, quando os recursos federais destinados ao terceiro setor diretamente saltam de R$ 1.752.711.134 para R$ 3.785.909.851.

pactos firmados entre o Estado e as entidades sociais portadoras dos títulos de OS e OSCIP, pois há outros fatores contribuindo para a expansão aludida.

É provável que a injeção de mais recursos para fomento direto nas organizações não governamentais também derive de direcionamentos políticos do governo e do equilíbrio das contas públicas durante esse período, mas a inovação trazida pelos novos modelos contratuais é significativa, pois a regulação dos contratos de gestão e dos termos de parceria supõe uma atuação mais rígida do Estado na tutela dos pactos, e consequentemente dos recursos públicos investidos nesse segmento, depois de múltiplos escândalos de corrupção, envolvendo repasse do orçamento estatal para ONGs.

Partindo para uma abordagem dos mecanismos de fomento indireto passíveis de financiar o Terceiro Setor, propomos a apresentação das imunidades e isenções tributárias, que proporcionam diversificados benefícios às instituições sem fins lucrativos, que podem reduzir suas despesas com obrigações a honrar junto ao fisco e receber doações de entes privados privilegiados por deduções tributárias.

As imunidades e isenções fiscais são frequentemente consideradas como formas de desonerações92 incidentes sob empreendimentos da sociedade civil que auxiliam o Estado a concretizar os fins da democracia social proposta na Constituição Federal de 1988; por isso, em tese, o Poder Público, por força de lei ou de decisão administrativa cede como ente tributante, porque organizações da sociedade civil podem assistir a coletividade, potencializando objetivos da Administração Pública.

Se é certo que a tributação assume importância decisiva na regulação da ordem social, podemos supor que as formas de fomento indireto observadas nas imunidades e isenções fiscais ratificam o potencial ordenador do Estado, pois o Poder Público pode concretizar o financiamento de serviços públicos executados por uma estrutura paralela a sua máquina, consolidando um dos fins fundamentais da atividade tributária da Administração Pública.93

92 _{O fomento indireto como forma de desoneração no contexto citado é idéia disposta na seguinte}

referência: MARTINS, Ives Gandra da Silva & RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. A Imunidade Tributária das Entidades de Educação e Assistência Social Sem Fins Lucrativos à Luz da CF/88. In: CARVALHO, Cristiano & PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Aspectos Jurídicos do Terceiro

Setor. 2ª Ed. Revista e Ampliada. São Paulo: MP, 2008, p. 137.

93 _{Crescem os estudos realizados por juristas da Comunidade Européia sobre o papel da tributação na}

efetivação de direitos fundamentais, sobretudo de caráter social. Nesse contexto, apontamos o entendimento de Alvaro Bereijo sobre a administração tributária do Estado Social de Direito que deve conduzir a tributação, tendo em vista o financimento de serviços públicos e a distribuição de riqueza no âmbito da comunidade. BEREIJO, Alvaro. Derecho Financiero, gasto público y tutela de los intereses

comunitarios en la Constituición. In: Estudios sobre el Projecto de Constituición. Madrid: CEC, 1978. p.

Por isso a regulação do fomento dirigido às instituições sem fins lucrativos se justificaria diante dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e se verificaria compatível com o ideal de gestão compartilhada de políticas públicas sociais entre Poder Público e Terceiro Setor, nos padrões estabelecidos pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e nas diretrizes traçadas pelo Ministério do Desenvolvimento Social.94

Mas tudo indica que, independentemente do fundamento político-filosófico das imunidades e isenções fiscais, tais benefícios precisam ser abordados como uma fonte de fomento consistente, pois “em razão da filantropia, o governo deixa de arrecadar R$ 4 bilhões todos os anos.”95 O dado registrado por reportagem da Folha de São Paulo é apenas um registro aproximado, mas chama a atenção para o custo do incentivo fornecido pelo Poder Público a entidades do Terceiro Setor.96

Apesar da observação de dados que muitas vezes sugerem um afrouxamento das torneiras do orçamento público no fomento do Terceiro Setor, é frequente a notícia sobre medidas restritivas adotadas pela União para embaraçar o acesso de entidades sem fins lucrativos a imunidades tributárias, garantidas pela Constituição Federal, considerando o elevado potencial de risco da concessão do benefício a ser gozado por instituição desprovida da devida idoneidade para tal.97

94 _{Maria Tereza Fonseca Dias chama a atenção para o viés democrático da quetão pertinente ao fomento}

do Terceiro Setor, sugerindo a abertura de um instrumento de democracia procedimental, mas, independente de ratificar esse entendimento, não podemos deixar de registrar que a intervenção do Estado na ordem social se potencializa com ferramentas de incentivo que demandam regulação rigorosa, o recurso dirigido às ONGs deve fazer falta nos cofres do governo. Quanto à referência aludida cf. DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro Setor e Estado: legitimidade e regulação: Por um novo marco jurídico. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p. 253. Ao sistematizar as ferramentas de democracia participativa gerenciadas no Brasil, Marcus Agusto Perez não faz alusão ao fomento como um instrumento democrático, mas é possível que os canais de diálogo gerados nos conselhos e nos pactos de colaboração aprofundem as vias de fomento do terceiro setor. Confira a sistematização aludida em PEREZ, Marcus Augusto. A Administração Pública Democrática: Institutos de participação popular na

Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2004.

95 _{MATAIS, Andreza & WESTIN, Ricardo. Procuradoria irá à Justiça contra anistia a filantrópicas.}

Carderno Cotidiano. Folha de São Paulo, quarta-feira, 12 de novembro de 2008, p.4.

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Os dados sobre o custo da desoneração do Terceiro Setor às vezes parecem imprecisos, mas os números chamam a atenção, pois há menção realizada por reportagem do Jornal DCI de que o custo da desoneração das filantrópicas alcançará 9,9 bilhões em 2009. ACIOLI, Patrícia. Desoneração à filantropia deve ser

de R$ 9,9 bilhões em 2009. Caderno Política Econômica. Jornal DCI, quinta-feira, 20 de novembro de

2008.

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Yves Gandra da Silva Martisn critica a violação do acesso à imunidade das ONGs, supondo que o direito constitucional é devido, por isso o Estado, ao invés de erguer entraves, deveria se empenhar na fiscalização das pilantópicas, dispondo: “a invalidade de normas infraconstitucionais – originadas da tendência do Poder Públicode se preocupar mais em obter maiores recursos do que em cuidar de sua adequada aplicação – que restrigem a imunidade, já foi declarada incosntitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em processo que patrocinei, (RO em MS n. 22.192-9).” MARTINS, Ives gandra da Silva.

Imunidades de Instituições sem Fins Lucrativos Dedicadas à Previdência e Assistência Social.

O Poder Público parece atuar de forma confusa no fomento do Terceiro Setor, pois, se o governo federal supostamente freia a ânsia do Terceiro Setor pelo acesso às imunidades tributárias legitimamente devidas, não podemos supor semelhante dificuldade das instituições sem fins lucrativos no acesso às isenções fiscais.98

Diferentemente da imunidade tributária que se constitui como benefício definido na Constituição Federal que independe do crivo político do governo, o incentivo fiscal é um favor do ente tributante para contribuinte, que confirma uma liberalidade do Poder Público. Nesse caso, não é relevante discutir se o benefício é uma gentileza ou uma forma de intervenção do Estado na ordem econômico-social, pois, em qualquer caso, o incentivo fiscal evidencia a decisão discricionária da Administração Pública e nos remete à competência de cada ente tributante no uso de sua prerrogativa de renunciar à receita do tributo arrecadada sob a égide de sua competência.99

Por isso, a reflexão que propomos diz respeito à condução caótica dessa liberalidade pela concessão indiscriminada do benefício, tanto para entes do mercado como para instituições do Terceiro Setor, pois as isenções fiscais mal gerenciadas podem abrir espaço para a violação do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses da Administração Pública, quando não há ponderação sobre o custo-benecíficio vinculada à medida.

Ricardo Lobo Torres realça que o tempo em que se apresenta um Estado intervencionista generoso nos remete a um episódio do passado da política fiscal dos países atingidos pela crise dos 1970/1980, por isso já seria possível supor que atualmente vivenciamos a era da derrubada geral dos incentivos, pois sob os incentivos fiscais pesa

sentido: DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: Por um novo

marco jurídico. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p. 333.

98 _{Em reportagem publicada pela Folha de São Paulo, fica evidenciada a regulação confusa aludida, pois}

recentemente a Medida Provisória 446/08 flexibilizou de forma contundente o rigor da legislação vigente em relação à manutenção de certificado que garante benefícios a entidades filantrópicas, renovando automaticamente o título de entidades cujos pedidos não foram analisados, anulando contestações contra entidades que enfrentam processos e certificando instituições que tiveram o título de filantropia negado. As flexibilidades, nesse caso, representam verdadeira contradição da ordem jurídica vigente até o advento da medida provisória, pois as normas anteriores solicitavam o cumprimento de exigências rigorosas para a concessão do título e a prestação de contas periódica verificada pelo Conselho nacional da Assistência Social. MATAIS, Andreza. Senado devolve ao governo MP que anistia filantrópicas: Projeto foi alvo

de constestação do presidente da Casa, que mandou proposta de volta. Caderno Cotidiano. Folha de

São Paulo, quinta-feira, 20 de novembro de 2008, p.6.

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Souto Maior Borges não considera o incentivo fiscal como favor, mas “elemento de natureza política, econômica e social.” Essa posição tradicionalmente adotada pelo Direito Tributário brasileiro, sob a influência da doutrina europeia é referência na obra de Aliomar Baleeiro, com um peso significativo para a valorização desse entendimento. Cf. BORGES, Ricardo Souto Maior. Isenções Tributárias. São Paulo: Sugestões Literárias, 2001, p.68.

“a suspeita de ilegitimidade, ainda mais porque, não raro, provocam desigualdade entre os contribuintes e se transformam em privilégios odiosos.”100

Mesmo diante de um cenário que desfavorece a liberação desordenada de incentivos fiscais, não é possível registrar indícios de uma racionalização da mão gentil do Estado de tradição patrimonialista, pronto a amparar a iniciativa privada em suas mais diversas investidas, ainda que toda a coletividade tenha que pagar o custo dessa generosidade própria de nossa tradição.101

A crítica lançada em relação às isenções fiscais não deprecia o fim do instituto, pois o equívoco do Estado não é incentivar o Terceiro Setor, mas fazê-lo sem uma regulação adequada. Pois mesmo o incentivo fiscal concedido ao mercado pode ser fundamental para o despontar de uma ordem social mais digna, já que desenvolvimento econômico pode ser um combustível para geração de bem-estar social.102

No quesito que abrange as fontes de financiamento do Terceiro Setor decorrentes da intervenção do Poder Público, há receitas que chegam ao orçamento das organizações não governamentais por meio de doações e dotação orçamentária voltada para fomento de projetos sociais, agregados a pactos de colaboração recíproca, firmados entre Estado e instituições sem fins lucrativos.

A doação de bens e recursos financeiros do Estado para entes do Terceiro Setor se constitui como subvenção, instituto do direito financeiro, disciplinada como doação modal, pois a pessoa jurídica de direito público concedente doa de acordo com sua conveniência política, mas especifica a destinação para o objeto da doação, cuja finalidade pode ser o custeio ou o investimento na promoção de um fim social determinado pelo Poder Público.103

100 _{TORRES. Ricardo Lobo. O princípio da isonomia, os incentivos do ICMS e a jurisprudência do STF}

sobre a guerra fiscal. In: MARTINS, Ives Gandra, ELALI, André & PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords). Incentivos Fiscais: Questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP, 2007, p. 328.

101 _{Há registro de aumento significativo da política de incentivos fiscais desenvolvida pelo governo}

brasileiro a partir de 1964 em: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da imposição tributária. 2ª Ed. São Paulo: LTR, 1997, p. 382.

102 _{A justificativa para a isenção tributária de atividades que merecem o prestígio do Estado e a relação}

entre incentivo econômico e bem-estar social é aprofundada em ELALI, André. Incentivos fiscais, neutralidade da Tributação e Desenvolvimento Econômico. In: MARTINS, Ives Gandra, ELALI, André & PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords). Incentivos fiscais: Questões pontuais nas esferas federal,

estadual e municipal. São Paulo: MP, 2007, p. 328.

103 _{No que diz respeito à abordagem conceitual da subvenção, é possível verificar a Lei 4.320/64 dispondo}

sobre os recursos públicos, assim empregados como formas de despesas correntes do Poder Público. Apesar do caráter consignado do fomento e de suas condições específicas, não é raro observar acepções diversas para uma mesma terminologia. Marcus Juruena Vilela Souto se refere à subvenção e ao subsídio como sinônimos, mas, de acordo com a designação específica do art. 1º da Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional: “Subvenção social: transferência de recursos que independe de lei

Nesse caso, a Administração Pública pode subvencionar de acordo com a autonomia política de cada ente tributante, razão pela qual é difícil especificar as condições precisas de acesso das organizações não governamentais a essa fonte de financiamento. Contudo, o governo federal parece primar pela vinculação dos recursos destinados a título de subvenção, pois a Lei de Diretrizes Orçamentárias tem registrado anuamente os requisitos a serem supridos pelo Terceiro Setor, para recebimento do benefício.

Além disso, a Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional prevê a cobertura de despesa de custeio da entidade social, que veda a disposição abstrata do plano de aplicação dos recursos. Nesse sentido, Eduardo Szazi vislumbra que “o valor da subvenção, sempre que possível, é calculado em unidade de serviço efetivamente prestado ou posto a disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados.”104

No rol das doações fornecidas pelo Poder Público, a organizações não governamentais, ainda é possível mencionar o auxílio, definido pela Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional como: “transferência de capital derivada de lei orçamentária que se destina a atender ônus ou encargo assumido pela União e somente será concedida a entidade sem fins lucrativos.”

Apesar de observarmos aqui uma forma de doação que deriva de uma conveniência do Poder Público, é possível supor que o recurso destinado às instituições sem fins lucrativos não vincula a entidade privada à demonstração de resultados materiais na prestação de um serviço à comunidade. Nesse caso, os recursos destinados às organizações não governamentais poderiam servir para financiar pagamento de pessoal e aquisição de materiais, cuja previsão estivesse registrada no plano de aplicação aprovado pela autoridade competente.105

Com essas considerações sobre as fontes de financiamento decorrentes de doações do Poder Público às organizações não governamentais, podemos registrar mais uma vez a possível permissividade da regulação pertinente ao fomento do Terceiro específica a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa com o objetivo de cobrir despesa de custeio.” Por isso, o subsídio nos remete a um gênero mais lato, que abarca o conjunto de benefícios de que o governo dispõe para estimular a iniciativa privada, sobretudo no