Fontes e Princípios do Direito Internacional Humanitário

Segundo Montoro (1994 apud CHEREM, 2003, p. 53), os autores dividem as fontes do Direito Internacional Humanitário entre: fontes formais, os fatos que dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório, e as fontes materiais, aqueles elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.

Por conseguinte, no caso do Direito Internacional Humanitário:

[...] as fontes formais são os acontecimentos que envolvem a sociedade internacional em tempo de guerra, que resultam em regras de conduta em situações de conflito. Enquanto as fontes materiais seriam os tratados internacionais, o costume, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais do direito. Sendo assim, o Estado não é a única fonte do direito Internacional Humanitário. (CHEREM, 2003, p. 54).

Quanto aos princípios do Direito Internacional Humanitário, estes devem ser reconhecidos pelos sujeitos do Direito Internacional Público. (KRIEGER, 2008, p.243).

Isto implica em dizer que saber identificar os princípios que regem o Direito Internacional Humanitário é essencial para sua aplicação, porque em alguns momentos se dirá

que mesmo que as regras positivadas não possam ser cumpridas, os princípios deverão ser seguidos. (CHEREM, 2003, p. 58).

Diante disso, segundo o Office for the Coordenation of Humanitarian Affairs – OCHA (2009) os princípios gerais do DIH, são ponderados como forma de completar as lacunas existentes em sua aplicação, sendo eles:

a) Humanidade: A dignidade da pessoa humana pode ser considerada o pilar central do Direito Humanitário. Na seção I do Estatuto e tratamento das pessoas protegidas da Quarta Convenção de Genebra, mais precisamente art. 27º (anexo A), é discriminado o tratamento e os diretos das pessoas protegidas. (COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, 2004a).

Segundo Krieger (2008) não cabe a inovação do princípio nullum crimen sine lege2 em defesa daquele que possa vir a cometer delitos que ataquem a dignidade humana, e “todas as pessoas que não participam diretamente do conflito, ou cessaram sua participação nas hostilidades, se ou não tiveram sua liberdade restrita, (…) devem em todas as circunstâncias serem tratados de forma humana, sem qualquer distinção.” (CICV, 1996, p. 91 apud OFFICE FOR THE COORDENATION OS HUMANITARIAN AFFAIRS, 2009).

O princípio da humanidade é fundamentalmente a forma de manter as condições básicas de bem estar e individualidade dos seres humanos em conflito, com a finalidade de impedir e suavizar o sofrimento e as adversidades causadas, por intermédio da proteção à vida, saúde e pelo respeito ao ser humano, sem discriminação de nacionalidade, raça, credo religioso, classe social ou opinião política em sua totalidade. (KRIEGER, 2008, p. 246).

b) Necessidade: Este é o principio da limitação de uma incursão militar a determinado alvo e objetivo, sob a natureza do ataque de caráter totalmente e exclusivamente militar, sem a ocorrência de eventos prejudiciais ao bem estar humano não envolvido diretamente com o conflito. (KRIEGER, 2008, p. 246).

Segundo o art. 57º, inc. III do Protocolo Adicional I sobre as medidas de precaução (anexo B):

[...] quando for possível que seja feita a escolha entre vários alvos militares para obter uma vantagem militar equivalente, o objetivo deverá ser escolhido entre aquele cujo ataque resulte em um menor dano e perigo para as pessoas e objetos civis. (KRIEGER, 2008, p.247).

2 _{Não há crime sem lei (JUSBRASIL, 2010)}

Como bem lembrado por Krieger (2008, p. 248), embora os objetos sejam de caráter militar, um impasse que encontramos nos conflitos contemporâneos é o da dificuldade do reconhecimento exato de um alvo militar, já que os mesmos podem apresentar uma natureza pura (as bases militares) ou mista (estações de trem, portos, emissoras de televisão, etc.).

Mas para um esclarecimento acerca do que seriam os alvos militares, aqueles cabíveis de um possível ataque, o art. 52º, inc. II, do PA I a respeito dos bens de caráter civil (anexo C), assim os reconhece:

Os ataques devem ser estritamente limitados aos objetos militares. No que diz respeito aos bens, os objetos militares são aqueles que, pela sua natureza, localização, destino ou utilização contribuam efetivamente para a ação militar e cuja destruição total ou parcial, captura ou neutralização ofereça, na ocorrência, uma vantagem militar precisa. (COMITE INTERNACIONAL CRUZ VERMELHA, 1996, p.37 apud OFFICE FOR THE COORDENATION OS HUMANITARIAN AFFAIRS, 2009).

Um exemplo disso seria o da necessidade de uma via – estrada, rodovia, porto- indispensável ao dia-a-dia da população, no entanto, esta mesma ponte é crucial para os esforços militares em um embate, sendo que a destruição ou a neutralização da ponte pela outra parte envolvida seria necessária para diminuir as capacidades da outra parte. (KRIEGER, 2008, p. 247).

c) Proporcionalidade: É a relação proporcional entre o uso da força e da violência física para alcançar o objetivo militar, porém, pelo fato dos inevitáveis efeitos colaterais, como morte de civis e os danos aos bens civis dispersos no campo de batalha, a destruição deve ser minimizada assim como as causalidades colaterais. (KRIEGER, 2008, p. 248).

De acordo, Batista (2007, p. 126 apud OFFICE FOR THE COORDENATION OS HUMANITARIAN AFFAIRS, 2009) quando é objetivo de uma das partes livrar-se da cidade da ocupação inimiga, não é admissível em nenhum momento que os elementos utilizados para a desocupação do território, sejam qualquer tipo de aniquilamento daquela cidade, e nem mesmo a destruição do inimigo. Nesse caso, a força utilizada é claramente desproporcional aos fins almejados.

Os militares não só devem utilizar a proporcionalidade como também são os principais responsáveis por minimizar os efeitos causados pelos ataques, ficando estritamente proibidos métodos que envolvam perfídia ou deslealdade e o uso de armamentos que gerem sofrimentos desnecessários aos combatentes. A proporcionalidade também é aplicada não somente aos objetos civis, mas inclusive aos alvos militares. (KRIEGER, 2008, p. 249).

Por fim, este princípio determina qual o tipo e dimensão de força, alavancando todas as implicações que devem ser levadas em consideração antes de uma decisão, onde o resultado deve ser: maximizar o bem e minimizar o mal.(BATISTA, 2007, p. 126 apud OFFICE FOR THE COORDENATION OS HUMANITARIAN AFFAIRS, 2009).

d) Distinção: Como rege o art. 48º do PA I referente:

A distinção deve ser feita de maneira clara e objetiva, de forma a assegurar o respeito e a proteção da população civil e dos bens de caráter civil, as partes no conflito devem sempre fazer a distinção entre população civil e objetos militares, devendo, portanto, dirigir suas operações unicamente contra objetivos militares. (OFFICE FOR THE COORDENATION OS HUMANITARIAN AFFAIRS, 2009).

Ocorre que os membros de uma força combatente têm o direito de tomar parte de uma hostilidade bélica, podendo ser punidos sob as regras do Direito Internacional Humanitário, e se não cumprirem as atividades, estarão em proteção em caso de captura, ferimento, doença, naufrágio, enquanto, os não combatentes não participam de hostilidades bélicas, e podem ser punidos caso participem de combates. (KRIEGER, 2008, p. 250).

Como no caso dos civis, “enquanto não membros das forças armadas, não possuem autorização a utilizarem armas e participarem dos embates. Caso isso ocorra, os civis ferem certos princípios do Direito Humanitário Internacional, podendo ser punidos pelos atos”. (KRIEGER, 2008, p. 250).

e) Proibição ou restrição de armas que causem sofrimentos desnecessários aos combatentes: Segundo Krieger (2008, p. 250) a idéia básica do princípio se baseia no art. 35, do PA I: referente a métodos e meios de guerra (Anexo D):

I. Em qualquer conflito armado o direito de as Partes no conflito escolherem os métodos ou meios de guerra não é ilimitado.

II. É proibido utilizar armas, projéteis e materiais, assim como métodos de guerra de natureza a causar danos supérfluos.

III. É proibido utilizar métodos ou meios de guerra concebidos para causar, ou que se presume irão causar, danos extensos, duráveis e graves ao meio ambiente natural. (KRIEGER, 2008, p. 250).

Sendo assim, a utilização de determinadas munições, projéteis explosivos e outras armas convencionais, são limitadas pela ONU. Isso porque a principal função da proibição ou restrição ao uso de determinadas armas em conflitos, é a de tornar mínimo o sofrimento gerado pelas mesmas, adicionada ao agravamento dos ferimentos, muitas vezes causando sofrimento desnecessário aos combatentes. (KRIEGER, 2008, p. 253).

Conforme já mencionado, as duas expressões que estão diretamente ligadas à guerra, são os chamados: Jus ad bellum “versus” jus in bellom, e devido à renúncia feita pelos Estados ao direito a utilizarem a força para resoluções de impasses nas Relações Internacionais, o jus ad bellum vem “contemporaneamente transformando-se em outro princípio – jus contra bellum” (KRIEGER, 2008, p.257).

Pela renúncia, Mello (1997 apud KRIEGER, 2008, p.257) justifica “que o monopólio do uso da força armada atualmente é o da ONU e neste caso não se utiliza a palavra guerra, já os Estados perderam o jus ad bellum para iniciarem uma guerra, mas conservaram quando se trata de uma guerra no exercício da legítima defesa.”

Ainda, segundo Mello (1998 apud KRIEGER, 2008, p. 258) “São normas que regulam a conduta dos beligerantes na guerra. Ele é o direito aplicado no estado de guerra. A sua origem é costumeira. (…) Talvez o primeiro ato de direito positivo tenha sido a Declaração de Paris sobre a Guerra Marítima de 1856.”

Neste sentido, as normas que constituem o Direito Humanitário Internacional podem ser consideradas como exemplos máximos de jus in bello, sendo assim em seqüência serão abordadas as características principais do Direito Internacional Humanitário.