Fontes jurídicas do Direito Internacional

O surgimento de novos sujeitos no plano internacional tem provocado desafios para a definição das fontes do Direito Internacional, ainda assim, segundo Cançado Trindade (2017, p. 36):

[...] talvez o ponto de partida mais conveniente, senão natural, para o estudo da matéria seja o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), virtualmente idêntico ao mesmo artigo do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI). Dispõe o artigo 38 que, na solução de controvérsias que lhe forem submetidas, a Corte aplicará as convenções internacionais, o costume internacional e os princípios gerais de direito, acrescidos, como meios auxiliares para a determinação das regras de direito, das decisões judiciais e da doutrina; é, enfim, facultado à Corte decidir uma questão ‘ex aequo et bono’, se as partes com isto concordarem (gn).

A estrutura normativa de poder do Direito Internacional está vinculada às fontes que o sustentam como ramo autônomo do Direito. Para Amaral Júnior (2015, p. 45):

A obrigatoriedade é portanto decorrência natural do conceito de fonte de direito, de tal sorte que essa obrigatoriedade desapareceria se não houvesse um poder capaz de instaurar vínculos de caráter coercitivo. Quando se diz no direito internacional que o tratado e o costume obrigam, está implícita nesta informação um poder de decidir inerente à fonte de direito, que introduz a norma vigente, isto é, a norma posta com exclusão de qualquer outra (gn).

Para Soares (2001, p. 198): “[...] a interpretação das fontes do Direito Internacional deve ser feita em conjunto, relacionando-se uma com as outras”. Considerando que tais fontes estão em constante e dinâmica interação, também podem ser consideradas como fontes formais do Direito Internacional: a doutrina internacional; as decisões dos tribunais internacionais; e, até mesmo, sentenças arbitrais em litígios envolvendo Estados.

Ou seja, o rol constante do Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ONU, 1945) não é exaustivo, segundo Cançado Trindade (2017, p. 40): “[...] ao invés de se classificar abstratamente as modalidades de fontes, mais apropriado seria examinar o ‘corpus global de autoridade juridicamente significativa para uma determinada decisão’”. Para melhor compreender cada fonte do Direito Internacional convém analisá-las sucintamente, considerando suas principais características.

Um tratado significa, de acordo com o inciso “a”, do Art. 2º da Convenção de Viena (ONU, 1969): “[...] um acordo internacional celebrado entre Estados, em forma escrita e regido pelo Direito Internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação”. Os tratados e as convenções internacionais são, segundo Soares (2001, p. 171):

[...] atos internacionais unilaterais expedidos por Estados ou organizações intergovernamentais (OIGs) e os bilaterais ou multilaterais subscritos pelos Estados (com outros Estados ou com OIGs), seja aqueles que tratam de temas globais, seja aqueles que tratam de assuntos específicos (e no caso particular do Estatuto da CIJ, a referência a convenções especiais é importante, uma vez que diz respeito a eventuais assuntos ‘sub judice’ perante aquela Corte, o que significaria que sua competência não estaria limitada unicamente ao exame de convenções especiais eventualmente apresentados ou alegadas nos autos). A doutrina internacionalista tem sido unânime no sentido de que a referência no Estatuto da CIJ a acordos gerais e especiais viria, ademais a reforçar a tese de que inexistiria, quanto as fontes do Direito Internacional, qualquer hierarquia entre uma norma geral e outra especial, entre os mesmos litigantes, no que se refere a graus de maior ou menor obrigatoriedade entre as partes (gn).

Assim, os tratados, em regra, representam a vontade de Estados ou de organizações intergovernamentais, sendo caracterizados pelo consensualismo e pela ausência de formalismo e de hierarquia, salvo regras de jus cogens⁴⁹, estabelecidas nos Arts. 53⁵⁰ e 64⁵¹, da Convenção de Viena (ONU, 1964).

Sobre os efeitos dos tratados, os Arts. 26 e 27 da Convenção de Viena preveem o princípio do pacta sunt servanda, no qual as Partes têm a obrigação de cumprir o firmado, consensualmente, de boa fé, não podendo invocar o direito nacional para justificar o não cumprimento de um tratado (ONU, 1969).

A elaboração de um tratado é um exercício da autonomia de vontades das Partes, iniciando com as negociações e terminando com o depósito, conforme etapas detalhadas na Figura 1.

49 Regras que são colocadas acima dos demais tratados, por serem consideradas uma espécie de norma obrigatória a todos os Estados, como a Carta da ONU (VARELLA, 2019).

50 Tratado em conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens), segundo o Art. 53, da Convenção de Viena (ONU, 1964): “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”.

51 Superveniência de uma nova norma imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens), segundo o Art. 64, da Convenção de Viena (ONU, 1964): “Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se”.

Figura 1 — Etapas da elaboração de um tratado

Fonte: Elaborado pelo autor (2022).

Dentre as categorias mais utilizadas de tratados no Direito Ambiental Internacional⁵², de acordo com Soares (2001), existem:

a. Os tratados-quadro, como a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima de 1992, onde se estabelecem limites normativos dentro dos quais as Conferências das Partes, no exercício de suas atribuições normais como órgãos legisladores delegados pelos Estados, podem complementá-los com normas especiais e, até mesmo, com novas normas para reforma ou adoção de protocolos, ajustes ou emendas; e

b. Os “umbrella treaties”, como a Convenção de Montego Bay sobre o Direito do Mar de 1982, tratados amplos que abrigam outros atos internacionais menos solenes e firmados em sua complementação, pelos próprios Estados.

Já o costume tem um papel significativo como fonte do Direito Internacional, por estar em sua origem e contribuir para a ausência de centralização do poder, segundo Amaral Júnior (2015, p. 131):

Na atualidade, ao contrário do que se poderia pensar, o papel do costume tem sido cada vez mais revalorizado. Com a alteração das técnicas de elaboração do direito internacional, as organizações internacionais passaram a ser a instância privilegiada de nascimento dos costumes, sejam eles regionais ou universais. Essa circunstância tende a diminuir o peso dos países desenvolvidos, aumentando o grau de legitimidade das regras consuetudinárias (gn).

52 Também são utilizados os termos ‘executive agreement’ e ‘gentlemen’s agreement’ para designar, respectivamente: um tratado que dispensa ratificação entre os Estados para entrada em vigor; e um procedimento diplomático que assegura a continuidade de uma negociação iniciada, considerando os elementos nos quais já foi obtido consenso entre os Estados, sobre determinado tema (SOARES, 2001).

Junto destas fontes, dos princípios gerais do direito⁵³ e das decisões dos Tribunais Internacionais⁵⁴, convém destacar que para Soares (2001) e Cançado Trindade (2017) normas de natureza jurídica sem força obrigatória (soft law), apesar de não explicitadas no Art. 38 do Estatuto da CIJ, também devem ser consideradas fonte do Direito Internacional quando da concordância de outras fontes normativas, especialmente, na lide de problemas ambientais globais, como a mudança climática e a crise hídrica.

Afinal, com o processo de descentralização de fontes e o crescimento da cooperação entre os Estados, atualmente, diversas instâncias produzem normas internacionais para resolução de assuntos de interesse regional ou global, por tal motivo, deve haver um "diálogo"⁵⁵ destas normas com as demais fontes do direito, como no caso da resolução de conflitos ambientais sobre o uso de águas transfronteiriças, haja vista as pluralidades de sujeitos e de fontes do Direito Ambiental Internacional.