Forma de incidência das majorantes e minorantes

As causas de aumento e de diminuição da pena têm como base de cálculo inicial a pena provisória, que pode ou não ser a mesma pena-base, dependendo da existência ou não de agravantes e atenuantes ou até mesmo da forma de incidência, como na hipótese já aventada de compensação.

Mas, havendo mais de uma causa de aumento ou de diminuição, aplica-se na prática o que já se convencionou denominar efeito cascata, pelo qual, v.g., a segunda causa de aumento incidirá sobre o resultado da aplicação da primeira sobre a pena provisória, e assim por diante. É o que Damásio denomina juros sobre juros43. Embora a questão vá merecer exame mais cuidadoso no último capítulo deste estudo, adiante-se que a justificativa usual para o procedimento é a necessidade de se afastar o risco da pena zero, de ocorrência possível se as causas de diminuição fossem aplicadas todas sobre a base de cálculo da pena provisória e não em cascata, em virtude justamente da potencialidade dessas causas de violar o limite mínimo da pena em abstrato. Como modo de uniformização da sistemática, procede-se da mesma forma para as causas de aumento.

Esse efeito cascata, aliado ao fato de que as causas de aumento e de diminuição encerram modificações muito diversas na pena, tanto em quantidades fixas como variáveis, impede a compensação entre as circunstâncias, a exemplo do que se afirmou usual no caso de agravantes e atenuantes, observada a questão da preponderância. Ressalva deve ser feita, obviamente, no caso de a previsão legal de aumento ou diminuição entre duas causas ser idêntica, o que, entretanto, não é comum.

pena; no terceiro, as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes); e no quarto as circunstâncias judiciais”. Op. cit. p. 141.

31 Ainda nessa hipótese de concurso de causas de aumento ou de concurso de causas de diminuição, é preciso atentar para a regra do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal44. Embora a redação do dispositivo legal seja um pouco truncada, deve-se atentar que se aplica aos casos em que há mais de uma causa de aumento, aos casos de previsão de mais de uma causa de diminuição ou, evidentemente, aos casos em que ambos os fenômenos ocorrem, não se tratando, todavia, daqueles casos em que há uma causa de aumento e uma causa de diminuição.

Atente-se que o legislador limitou essa possibilidade às causas previstas na parte especial do Código Penal, com o que discordamos frontalmente porque não há qualquer justificativa para a adoção de um critério discriminatório em relação às modificadoras previstas na parte geral. Mais do que isso: a consideração do concurso entre majorantes ou minorantes oriundas da parte geral atende mais efetivamente à finalidade da norma em comento. Ao aplicador é possível ampliar o campo de incidência da norma, conferindo-lhe razoabilidade, atendendo à finalidade última que o legislador perseguiu ao editá-la, ainda que com deficiente redação.

Em casos tais, de concurso de causas de aumento ou diminuição (previstas, segundo entendemos, na parte geral ou especial, indiferentemente), abre-se a possibilidade legal de emprego de uma só causa de aumento ou de uma só causa de diminuição, que será, inexoravelmente, a de maior repercussão: se causa de aumento, a que mais aumente; se de diminuição, a que mais diminua. A orientação jurisprudencial mais adequada, parece-nos, é a de que se cuida de direito subjetivo do réu, não obstante o emprego do verbo poder. Ademais, aplicada a causa de maior repercussão, a remanescente não poderá ser utilizada para qualquer finalidade - como circunstância legal ou judicial, como tem sido defendido - porque tal desfiguraria por completo o objetivo da regra legal.

Quanto à ordem de incidência, está matematicamente comprovado que é indiferente, mesmo com a aplicação em cascata, sendo possível o emprego das majorantes em primeiro lugar, a exemplo do que se faz na segunda fase com o emprego inicial das agravantes, ou vice-versa.

44 Art. 68. (...) Parágrafo Único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

32 Questão de relevo, entretanto, é o norte que deve orientar o julgador para transitar entre os extremos de aumento ou de diminuição das causas com estipulação variável. O recurso ao prudente arbítrio, já dissemos, chega a soar mal em muitas situações nos tempos em que vivemos. O critério mais adequado, então, será aquele mesmo empregado para a fixação do quantum das agravantes e atenuantes entre os marcos doutrinários e jurisprudenciais de 01 (um) dia de reclusão ou detenção e 1/6 (um sexto) da pena-base: o grau de censurabilidade da conduta do réu, que se apurou pela análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, começo da peregrinação do juiz na busca da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime e que deve orientá-lo no decorrer do compléxo iter previsto em lei.45

4. ALTERNATIVAS POSITIVADAS À PRISÃO

Cumpridas as etapas sucessivas do sistema trifásico de aplicação da pena eleito pelo Código, resta ao magistrado avaliar a possibilidade de utilização de uma das alternativas legalmente previstas ao encarceramento, que consistem, pela ordem do maior ao menor beneficio ao réu, em substituição da pena privativa de liberdade por multa, substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena - sursis.