Formalismo e substancialismo no debate constitucionalista

413 _{WARAT, Luis Alberto: Introdução Geral ao Direito I – Interpretação da Lei: Temas para uma Reformulação.} Porto Alegre: Fabris, 1994, p. 49.

Vimos que o modelo habermasiano procura legitimar o direito a partir de uma moral procedimental, a tarefa agora é explorar a questão dentro do âmbito do constitucionalismo. O debate espanhol ajudará a ilustrar o problema, está em jogo aí a força que os princípios fundamentais – notadamente os que protegem direitos humanos – devem ter sobre normas inferiores e a sua natureza; se eles têm força própria (substancialismo) ou adquirem-na quando são transformados em norma.

Há um interesse em investigar a polêmica sobre constitucionalismo também por dois outros motivos. A leitura gadameriana do debate servirá como exemplo de crítica da hermenêutica, bem como ilustrará a maneira pela qual ela reformula uma pergunta e orienta assuntos práticos. Do mesmo modo, deveremos começar aqui a aludir pontos de confronto entre hermenêutica e razão comunicativa, tendo em vista preparar o terreno para o desenvolvimento do debate no capítulo seguinte.

Jeremy Waldron é o mais ferrenho opositor do constitucionalismo. Podemos sintetizar seus argumentos em duas teses. A primeira diz que não há que se cercear o poder de decisão das gerações futuras pelo que se pensou no passado, portanto, não existe qualquer razão que justifique a supremacia constitucional. O segundo argumento propõe que é um equívoco falar em legitimidade do judiciário para limitar o poder legislativo por inconstitucionalidade, já que aquele não representa a vontade do povo414.

Tal projeto anti-constitucionalista é criticado por José Juan Moreso. Segundo ele, caso se admita que existe acordo pelo menos no que diz respeito ao direito de participar, deve-se reconhecer também que há acordo sobre outras questões. O procedimentalismo não se sustenta por si mesmo, valores (como igualdade e participação) estão sempre por trás de qualquer decisão - inclusive a opção pela democracia em sentido formal –, sendo assim, não há porque desconsiderar a hipótese da existência de um núcleo substancial de valores que regem cada sociedade e que talvez possam ser expressos por fórmulas abertas (mas não vazias) como princípios. Estes, para Moreso, não devem ser compreendidos somente como zonas de incerteza,

414 _{LAPORTA, Francisco: “El Ámbito de La Constitución”. Doxa, n 24, Alicante: Universidad de Alicante, 2001, p.} 475.

há casos paradigmático em que se pode falar em um acordo generalizado sobre o sentido de certos princípios, hipóteses em que orientam claramente a ação.

Segundo Moreso a constituição é um pré-compromisso que tem a função de dar direção e unidade à atividade legiferrante e permite, muitas vezes, um saudável afastamento de determinadas questões da agenda política cotidiana. A defesa da existência de um pré- compromisso é feita através de uma alusão à mitologia grega: Ulisses, num momento de maior lucidez, optou por cercear o próprio poder de decisão e para não se deixar seduzir pelo canto das sereias, amarrou-se ao mastro do navio.

Quanto à jurisdição constitucional, Moreso afirma acertadamente que não se pode responder à pergunta sem olhar para as circunstâncias específicas de cada Estado e sua cultura constitucionalista. Não deve haver, portanto, uma solução dada de antemão415.

Laporta, mais próximo de Waldron, reconhece a crise da lei, mas crê que a superação só pode vir com o aperfeiçoamento da legislação e não pela via judicial ou pela hipertrofia da constituição. Sobre a objeção democrática à primazia constitucional, Laporta pergunta: partindo do pressuposto segundo o qual o legislativo representa de maneira fidedigna a maioria dos cidadãos (importa sublinhar a força e o papel que tal ficção adquire dentro da argumentação de Laporta) e que toma decisões pela regra de maioria; qual pode ser a razão que justifique a sobreposição de um texto constitucional que limite esse órgão (a constituição impõe crenças de uma geração para outra)? Por que propor um pré-compromisso se não se trata de um Ulisses racional e um outro irracional, mas simplesmente de gerações distintas?

“Como estamos presuponiendo aquí que los órganos democráticos

representan fidedignamente a la sociedad y toman sus decisiones mediante el principio de mayorías, en el caso de la exigencia de mayorías cualificadas se produce sin duda una interceptación del proceso democrático así entendido, pues una minoría pude hacer

415 _{MORESO, José Juan: “Sobre el Alcance del Precompromisso”. Doxa, n.1. Alicante: Universidad de Alicante,} 2000, p 100-108.

triunfar su posición simplemente oponiéndose al cambio y votando la preservación del status quo”416.

Laporta coloca a idéia de que o legislativo representa o povo de maneira fidedigna como um ponto de partida não problematizado. Lembrando uma das mais importantes lições da hermenêutica, um texto é sempre resposta a uma pergunta, a tarefa que se impõe é a de perquirir se as perguntas corretas estão sendo feitas, já que elas fornecem a direção – na verdade, já carregam secretamente suas respostas. É relevante considerarmos, portanto, que colocar a ficção da representação perfeita como axioma inicial dirige a discussão para o viés analítico (que nesse ponto fica mais evidente, muito embora perpasse toda argumentação de Laporta) e distancia o debate do problema concreto.

A questão seguinte proposta por Laporta refere à justificação da existência de sistemas rígidos de reforma. Para respondê-la, nosso autor afirma ser necessário procurar o que o texto constitucional pretende proteger. Nas constituições podem ser incluídos temas triviais relacionados às circunstâncias da elaboração do texto; há também as “regras de mordaça” (gag

rules), cujo conteúdo realiza uma autocensura estratégica para evitar desacordos difíceis de

conciliar, e serve, do mesmo modo, para pôr termo à questão e evitar uma discussão sem fim. Tais regras podem ter origem em momentos de mudança democrática em que ocorrem concessões durante o processo de reestruturação do poder - por exemplo, o caso de normas constitucionais que garantem a impunidade de ditadores, possivelmente obtidas em troca de uma maior abertura no processo de transição política. Laporta sustenta que é possível avaliar constituições por um critério de justiça:

“las razones aceptables para constitucionalizar y atrincherar algunos extremos han de ser razones sustantivas anteriores a cualesquiera circunstancias contingentes de la comunidad política.”417

A justificativa para o entrincheiramento tem que repousar sobre direitos individuais básicos (anteriores ao direito positivo) e deve ser concretizado através de meios democráticos,

416 _{LAPORTA, Francisco:“El Ámbito de La Constitución”. Doxa, n 24, Alicante: Universidad de Alicante, 2001, p.} 467

417 _{LAPORTA, Francisco: “El Ámbito de La Constitución”. Doxa, n 24, Alicante: Universidad de Alicante, 2001, p.} 471

tais como certas “cláusulas de retorno” (cláusulas de enfriamiento)418. Quanto a essas últimas, existem casos em que são perfeitamente condizentes como os princípios de democracia, como no referendo, e há casos menos claros, como no mecanismo bicameral, em que a caracterização como um procedimento democrático depende do modo pelo qual são eleitos os membros de uma das câmaras. O “limite vedado” (coto vedado) deve, então, ser constituído por direitos fundamentais e mecanismos institucionais democráticos que conformam condições para a sua garantia.

Contra o exagero de Waldron, Laporta sustenta que não é antidemocrático entrincheirar certas matérias por meio de determinados mecanismos. “Contar cabeças” não deve ser o único critério, é preciso ainda garantir que as normas sejam públicas, não retroativas, que possuam atributos derivados de direitos substanciais, propiciem condições para a garantia de direitos fundamentais, entre outras características. Fato é que a aplicação estrita da objeção democrática levaria a uma reabertura incessante de decisões e, por fim, à inviabilidade do processo democrático. Deve haver, portanto, um conjunto de medidas que entrincheirem decisões. Laporta conclui que, nesses termos, a primazia da constituição pode conviver perfeitamente com o caráter democrático do ordenamento.

Não tão distante de Laporta, Bayon procura superar o conflito através do uso um conceito mais rico e matizado de democracia. Propõe que o constitucionalismo “débil” seria a sua forma institucional genuína. O cerne da questão, para Bayon, está na investigação daquilo que se encontra na intersecção entre a adesão a uma moral substantiva e a eleição de um desenho institucional específico para uma comunidade política. O autor procura estabelecer-se em uma posição intermediária entre os defensores da jurisdição constitucional e a de seus críticos, que fazem uso da objeção contra-majoritária. Estes últimos, no rastro de Waldron, resolvem o problema de maneira dedutiva, partem da premissa de que o judiciário não é um órgão representativo, logo, sua intervenção se afasta do ideal de participação igualitária nas decisões públicas.419 Por isso, regras de maioria reforçada (o veto da minoria) são compreendidas como mecanismos que servem para manter o status quo. De outro lado, há o argumento de que a

418 _{LAPORTA, Francisco: “El Ámbito de La Constitución”. Doxa, n 24, Alicante: Universidad de Alicante, 2001, p.} 474.

419 _{BAYON, Juan Carlos: “Derechos, Democracia y Constitución”.Doxa, n. 1. Alicante: Universidad de Alicante,} 2000, p 74.

obediência efetiva aos direitos individuais não depende tanto de um sistema constitucional como de uma cultura política; então, a alternativa supremacia parlamentar (Waldron) versus constitucionalismo seria um problema supérfluo em algumas sociedades e, em outras, insuficiente. Não obstante a parcela de verdade alcançada por essa última corrente, para Bayon, não se pode deixar de observar que entre cultura política e sistema institucional há relações de influência recíproca e que talvez seja um erro dar peso demais a qualquer um dos pólos.

Segundo Bayon, usar metáfora de Ulisses como justificativa para o pré-compromisso é um artifício enganoso. Trata-se de uma analogia equivocada entre os planos individuais e coletivos e uma valorização diferenciada das circunstâncias em que se adota uma decisão. É como se o momento constituinte fosse sempre melhor que o momento de legislação ordinária (crítica que, como veremos, dirige-se também ao neofederalismo de Ackerman).

Bayon argumenta que devemos partir do pressuposto de que a democracia e a tomada igualitária de decisões é algo valioso. O procedimento democrático ficaria desfigurado sem a satisfação prévia de certas condições - um processo de deliberação e conformação das vontades efetivamente aberto a todos sobre bases eqüitativas -, o que implica em entrincheiramento constitucional não só de um mecanismo procedimental, mas também daqueles direitos considerados como condições para uma genuína decisão democrática - tese bastante similar a de Habermas. No final das contas, procedimentalismo exige que não só que se constitucionalize o procedimento democrático e seus pressupostos, mas que, além de tudo, estes sejam proclamados irreformáveis420.

Ao criticar Waldron, Bayon faz uso de um raciocínio inverso ao de Moreso. Este afirma que se há acordo a respeito do procedimento, nada impede que haja, igualmente, consenso no que diz respeito à substância. Aquele propõe que em uma comunidade política não existe acordo sobre procedimento, nem substancia, mas que é preciso decidir nesse ambiente de dissenso, por isso, não há razão para o impedimento da incorporação de restrições substantivas421.

420 _{BAYON, Juan Carlos: “Derechos, Democracia y Constitución”.Doxa, n. 1. Alicante: Universidad de Alicante,} 2000. P. 80.

421_{BAYON, Juan Carlos: “Derechos, Democracia y Constitución”. Doxa, n. 1. Alicante: Universidad de Alicante,} 2000. P. 83.

Quanto à jurisdição constitucional, Bayon considera a ideia de defender, sem restrições, que os juizes não impõem sua vontade, mas explicitam a vontade mais fundamental do legislador constituinte não faz sentido. Há que se ter em conta a “brecha interpretativa” dos juízes. E o leque de possibilidades aumenta ainda mais quando se trata de diretos fundamentais expressos por princípios, que carregam um grau mais elevado de vagueza e ambigüidade. Faz-se, então, necessária a sua leitura moral. O procedimento de determinação - inevitável quando se trata de fórmulas abertas, como princípios -, para Bayon, é supérfluo se há regras precisas. O problema é que são poucos os limites substantivos que podem ser estabelecidos sob a forma de regras, porque, em primeiro lugar, há um dissenso generalizado acerca do conteúdo e, em segundo lugar, pela própria dificuldade de ser exato em uma questão tão delicada, em que possivelmente poderemos querer retroceder em virtude das circunstâncias peculiares de casos concretos.

Em constituições flexíveis é o legislador quem determina o conteúdo do “limite vedado”. No caso de constituições rígidas, em que o procedimento de reforma exige maiorias reforçadas, a determinação é feita pelos juízes constitucionais. Os defensores de um constitucionalismo forte tendem a dirigir suas críticas à atividade legislativa ordinária sob o argumento de que os legisladores estão submetidos a fortes pressões (compromissos econômicos ligados à campanha eleitoral, por exemplo). Também é comum deixarem de lado minorias impopulares e, por outro lado, os juízes constitucionais estão numa posição que os mantém um pouco mais livres de tais coerções. Isso sublinha algo que não é novo para a ciência política: os resultados efetivos de uma regra de decisão coletiva dependem de fatores contextuais422.

A conclusão de Bayon é que por estar tão vinculado às circunstâncias concretas não se pode dizer muito a respeito do produto (“o que se decide” ou valor instrumental) de um constitucionalismo forte em contraposição a um constitucionalismo flexível. Só se pode falar sobre seu sempre menor valor em relação ao “como” se decide (valor intrínseco).

4.3.2. Sobre o direcionamento que a ficção da representação democrática confere ao