Formalização do contrato administrativo

A formalização do contrato administrativo diz respeito às formalidades e peculiaridades que devem ser observadas quando da sua realização, e estão disciplinadas na Lei 8.666/93 em seus artigos 60 a 6455, que passaremos a expor, resumidamente.

Com relação ao instrumento (documento) do contrato administrativo é, em regra, o termo de contrato, que, de acordo com o artigo 62, da Lei de Licitações, é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Além

51

MEIRELLES, 2010, p. 218. 52 _{Ibid., p. 221.}

53 _{DI PIETRO, 2009, p. 274.} 54 _{MEIRELLES, op. cit., p. 222.} 55

disso, o mesmo dispositivo legal, bem como o seu parágrafo 4º, prevê a dispensa ou a substituição do termo de contrato por outros documentos hábeis.

Vejamos:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

[...]

§ 4º É dispensável o „termo de contrato‟ e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.56

Com relação ao local de formalização, o artigo 60, da Lei de Licitações, dispõe que os contratos, assim como suas alterações (aditamentos), serão lavrados, em regra, na própria repartição interessada57, a fim de possibilitar a fiscalização do cumprimento das formalidades legais58 e propiciar o direito de impugnação, além de impedir o sigilo indevido da contratação.59

No que diz respeito à possibilidade de contrato verbal, tem-se, de acordo com o artigo 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93, que constitui exceção, só se admitindo na hipótese ali prevista:

[...]

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.60

Além disso, a ausência de contrato escrito, a falta de requisitos essenciais e outros defeitos de forma podem viciar o contrato, tornando-o nulo, assim como pode ocorrer com os contratos omissos em pontos fundamentais, ou firmado sem licitação, quando exigida, ou quando resultante de licitação irregular ou fraudada em seu julgamento, conforme ensina Meirelles.61

Dessa forma, o contrato administrativo é muito mais formal que o contrato privado, isso em razão do interesse público que abrange.

56 _{BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Loc. cit.} 57 _Ibid.

58

JUSTEN FILHO apud ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 671.

59 _{Ibid., p. 671.}

60 _{BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Loc. cit.} 61

Ademais, existem outros requisitos que são indispensáveis para a formalização do contrato, como a indicação do nome das partes e/ou seus representantes, a finalidade do contrato, a identificação do procedimento, o ato que autorizou a contratação ou sua dispensa ou sua inexigibilidade, a sujeição das partes à Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais, além da sua publicação na imprensa oficial, conforme dispõe o artigo 61, caput, e parágrafo único, da Lei de Licitações.62

Além disso, o contrato deve observar a sua vinculação ao edital, conforme leciona Araújo.63

No que tange ao conteúdo, é a vontade das partes contratantes, além de outros elementos, como o edital, o projeto com suas especificações, disposições de lei, regulamentos, normas técnicas.64

Vejamos o que ensina Meirelles “[...] é a vontade das partes expressa no momento de sua formalização. Daí a necessidade de cláusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes [...].”65

Além disso, existem cláusulas que, em razão da sua essencialidade, devem constar expressamente do contrato. São as chamadas cláusulas essenciais ou necessárias, que fixam o objeto do contrato e estabelecem as condições fundamentais para a sua execução66, e estão previstas no artigo 55, I a XIII, da Lei de Licitações.67

Além dessas, existem as chamadas cláusulas acessórias e secundárias, bem como as cláusulas implícitas.

As cláusulas acessórias ou secundárias apenas complementam e esclarecem a vontade das partes, e, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo do contrato, razão pela qual podem ser omitidas.68

Por sua vez, as cláusulas implícitas são aquelas que se consideram existentes mesmo que não escritas, isso porque são da própria natureza dos ajustes públicos. Como exemplo, temos a que permite a rescisão unilateral por interesse público, com a consequente indenização.69

62 _{BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Loc. cit.} 63 _{ARAÚJO, 2009, p. 671.}

64 _{MEIRELLES, 2010, p. 226.} 65

Ibid., p. 226. 66 _{Ibid., p. 226.}

67 _{BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op.cit.} 68 _{MEIRELLES, op. cit., p. 226.}

69

No mais, formalizado o instrumento do contrato, a Administração convocará o licitante vencedor para assiná-lo ou retirá-lo, dentro do prazo estabelecido. Não comparecendo o vencedor, faculta-se à Administração Pública a convocação dos licitantes remanescentes. É o que dispõe a Lei de Licitações, em seu artigo 64, caput, e §2º.70

Por fim, para a formalização do contrato, o licitante vencedor deverá providenciar a prestação de garantia, quando essa for exigida no instrumento convocatório (edital). A escolha da modalidade de garantia cabe ao licitante, dentre aquelas previstas na Lei, não cabendo à Administração impor qualquer delas, conforme previsto no artigo 56, caput, e parágrafo 1º, da Lei de Licitações.71

Finalizada a formação do contrato, cabe às partes iniciar o seu cumprimento, ou seja, a sua execução, conforme se verá.