5. DIREITO À HISTORICIDADE
5.2. Formas de acesso e conhecimento da identidade genética
254 BARACHO, José Alfredo de Oliveira – op. cit. p. 5.
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Uma vez analisado o direito de acesso à historicidade da pessoa humana em todas as suas vertentes, como decorrência do princípio da dignidade humana na Bioconstituição, é chegado o momento de verificar como que os interessados em obter acesso à essas informações podem ter acesso.256
Não existem direitos fundamentais absolutos, pois o que dá a impressão de ser fundamental em certo tempo ou ocasião, o deixa de ser em outro. Por isso que, diante de um conflito de interesses ligando o conhecimento da identidade genética versus o direito ao anonimato, por exemplo, dentre outras questões, necessário se aplicar a técnica de ponderação de interesses, para realizar uns direitos em detrimentos de outros, pois os direitos fundamentais não são absolutos.
O Tribunal Constitucional, ao analisar, tanto os Acórdãos de n.ºs 101/2009 e 225/2018, acabaram dando uma nova interpretação ao disposto no art. 15.º, da Lei de PMA, que dispõe sobre o direito de anonimato ou de confidencialidade do doador de material genético nas inseminações artificiais heterólogas, como também, no caso das mulheres que realizam a gestação de substituição, como já analisado anteriormente. Diante disso, em vista de situações concretas e devidamente justificadas, já existe a possibilidade dos interessados que passaram por esses procedimentos, vir a ter acesso à sua historicidade. E, como já mencionamos, em razão de os direitos fundamentais não serem absolutos, a regra do anonimato admite exceções. A primeira forma que qualquer cidadão português possui a seu alcance para conhecer a sua historicidade, se dá através das Certidões das Conservatórias do Registro Civil, sejam elas de forma narrativa (a que traz os principais elementos do registro), ou a integral (onde são informados todos os dados constantes dos livros de registro), salvo nos casos onde hajam menções discriminatórias quanto à filiação ou nos casos de adoção ou de alteração de sexo, quando, então, somente os próprios interessados ou alguns herdeiros poderão solicitar estas certidões (arts. 211.º e 212.º, do Código do Registro Civil, DL n.º 131/95, de 06 de Junho, alterado pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto – atualização mais recente).
Entende-se como discriminatórias, apenas as menções aos filhos considerados ilegítimos, ou seja, aqueles concebidos fora da égide do casamento, e como o n.º 4, do art. 36.º, da CRP veda qualquer tipo de discriminação à filiação, nas certidões não são feitas menções sobre este fato.
256 Na visão de ARAÚJO e BACELAR: “Ao se considerar a identidade genética parte integrante da identidade pessoal do
indivíduo, a busca do conhecimento da origem biológica traduz-se na expressão dos direitos de personalidade do investigante. Conhecer a sua ascendência genética é direito fundamental, considerado bem jurídico constitucional”. In: ARAÚJO, Gláucia Nielle Santos; BACELAR, Jéferson Antonio Fernandes – Identidade genética: um novo direito fundamental? Entre o
conhecimento e a efetivação. [Em linha]. [s.l]. [s.d]. [Consult. 12 Jul. 2019]; Disponível em
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SAMPAIO revela que:
O Decreto-Lei n.º 36/97 veio alterar o n.º 4 do presente artigo, no sentido de permitir que o titular do assento com menções discriminatórias (ou a quem o representar, que será um procurador com poderes especiais ou um advogado ou um solicitador com tais poderes, ou com poderes forenses, uma vez que pode interessar para instruir uma acção judicial), possa obter uma certidão por fotocópia de tal assento, desde que o requeira por escrito. Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 228/2001, de 20 de Agosto, veio alargar aos ascendentes e descendentes do registrado o acesso a certidões com as menções discriminatórias.257
Particularmente, nos casos de adoção, o art. 213.º, do CRC, as certidões apenas devem mencionar o nome dos pais adotivos. Para ter acesso ao nome dos pais naturais, há que se ter requerimento expresso do interessado. E o art. 214.º, vem complementar as disposições anteriores, nos seguintes termos:
1- Qualquer pessoa tem legitimidade para requerer certidão dos registos, salvo as excepções previstas nos números seguintes. 2 - Dos assentos de filhos adoptivos só podem ser passadas certidões de cópia integral ou fotocópias a pedido das pessoas a quem o registo respeita, descendentes ou herdeiros e ascendentes, sem prejuízo, quanto a estes, do disposto no artigo 1985.º do Código Civil. 3 - Dos assentos a que se mostre efectuado qualquer averbamento de mudança de sexo e consequente alteração de nome próprio, só podem ser passadas certidões de cópia integral ou fotocópias a requerimento do próprio, dos seus herdeiros e das autoridades judiciais ou policiais para efeitos de investigação ou instrução criminal. 4 - Na pendência do processo de adopção, após a sua decretação ou, em qualquer caso, desde que recebida na conservatória a comunicação relativa à confiança judicial ou administrativa do menor, as certidões do assento de nascimento que a este respeitem devem ser passadas em conformidade com o disposto no artigo 1985.º do Código Civil e com a decisão proferida, em processo próprio, sobre o segredo de identidade. 5 - Dos assentos de perfilhação que devam considerar-se secretos só pode ser passada certidão para efeito de instrução do processo preliminar de casamento ou de acção de alimentos, nas condições previstas na lei civil. 6 - As autoridades judiciais ou policiais e o IRN, I. P., podem sempre requerer certidão de qualquer registo ou documento, exceptuados os casos previstos no n.º 3.
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A Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, instituiu o atual regime jurídico do processo de adoção. Por este instrumento, passa a ser garantido o conhecimento das origens ao adotado com 16 (dezesseis) anos ou mais, que manifeste essa vontade. Há necessidade de autorização dos pais ou legal representante, enquanto for menor. E tal acesso, é assegurado mediante processo administrativo, só havendo necessidade de uma intervenção por parte do Poder Judiciário quando houver motivos ponderosos e em circunstâncias especiais.
E como instrumentalização deste acesso, no ano de 2002, o Código de Processo dos Tribunais Administrativos, passou a permitir a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, utilizável, segundo NOVAIS, “quando seja indispensável para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia, uma emissão célere de decisão judicial de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa”.258
Este novo meio processual visando a garantir direitos e liberdades possui uma base constitucional. Ainda, segundo NOVAIS:
O novo meio é, no fundo, a concretização e desenvolvimento, por parte do legislador administrativo, da imposição legiferante introduzida na revisão constitucional de 1997 (art. 20.º, n.º 5, da Constituição), segundo a qual “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos, procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade”.259
Assim, poderíamos pensar na possibilidade da utilização deste mecanismo, quando, por exemplo, uma clínica de fertilização se recuse a fornecer, à pessoa que foi concebida mediante a utilização de técnicas de fertilização heteróloga, o prontuário com as informações de quem foi o doador de material genético para a sua concepção. É que, a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, visa a salvaguarda de direitos fundamentais, quando uma proteção urgente se faça necessário no caso concreto. E, como já existem decisões relativizando o anonimato do doador de material genético, vemos aqui, a possibilidade do fornecimento das informações.
E por fim, caso as medidas anteriores sejam ineficazes, o interessado tem a possibilidade de fazer uso do Poder Judiciário para dar guarida à sua demanda. E um desses mecanismos,
258 NOVAIS, Jorge Reis – Direitos de liberdade e direitos sociais na Constituição Portuguesa. [Em linha]. [s.l]. [s.d].
[Consult. 12 Jul. 2019]; Disponível em www.fd.unl.pt/docentes_dosc/m/JRN_MA12757.docx.p.18.
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está previsto no art. 10.º, n.º 2, do CPC de 2013, qual seja, a ação declarativa de simples apreciação.
Referida ação, se destinaria a que o Poder Judiciário declare a certeza da existência ou não de uma determinada relação jurídica, ou mesmo, da autenticidade ou falsidade de um documento, e pode ser o mecanismo a ser utilizado nos casos de recusa de algum órgão, entidade pública, ou ate mesmo particulares, em fornecer ou dar acesso às informações sobre uma determinada pessoa.
Segundo o disposto no referido dispositivo: “As ações declarativas podem ser de simples apreciação, de condenação ou constitutivas”. E, de acordo com o n.º 3, do mesmo art. 10.º: “As ações referidas no número anterior têm por fim: a) As de simples apreciação, obter unicamente a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto”.
Não se existe, por parte do Réu, quando intentada esta ação, o cumprimento de um obrigação. Ao contrário, o autor deseja, única e simplesmente, por termo a um incerteza que o aflige, que no caso das pessoas que foram concebidas por técnica de PMA ou de gestação de substituição, ter acesso às suas origens.
Nesse sentido, já decidiu o STJ, que:
I – O autor que intenta uma acção de simples apreciação tem de demonstrar o seu interesse em propor a acção, a sua necessidade em obter a declaração judicial da existência ou inexistência de um direito ou de um facto. II Tendo as acções de simples apreciação por único objectivo pôr termo a uma situação de incerteza, só é legítimo o recurso a este tipo de acções quando o autor estiver perante uma incerteza real, séria e objectiva, de que lhe possa resultar um dano. III – O facto cuja existência se pretende ver declarado não pode ser um facto qualquer, mas apenas um facto jurídico, ou seja, um facto de que promanem efeitos jurídicos.260
Não há que se alegar, em contrapartida, de prazos prescricionais ou de caducidade, para que se intente referida ação, pois, ao se tratar de direitos à identidade, não há prazos prescricionais.261
260 SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Processo n.º 08A2603. Rel. Azevedo Ramos. [Em linha]. [Lisboa]. [25 Nov.
2008]. [Consult. 25 Jul. 2019]; Disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/34df2b3d008c08e88025750c0040e9f7?OpenDocument&Hi ghlight=0,08A2603.
261 Foi o que decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães, no seguinte aresto: “O conhecimento dos progenitores é um dado
importante no processo de auto-definição individual, pois essa informação permite ao indivíduo encontrar pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afectiva ou fisiológica, revelando-lhe as origens do seu ser. É um dado importantíssimo na sua historicidade pessoal. Como expressivamente salienta Guilherme de Oliveira, «saber quem sou exige saber de onde venho» (em “Caducidade das acções de investigação”, ob. cit., pág. 51). Ser filho de … é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da
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Vê-se, portanto, que o acesso ao conhecimento das origens genéticas por parte dos interessados em obtê-la, está garantido no ordenamento jurídico de Portugal através de vários mecanismos. E, muito embora, o acesso a estas informações possam ser, muitas vezes, dificultosos, em razão de ser um fato novo da ciência moderna, e que envolve questões de sigilo quanto à identidade das pessoas, os mecanismos previstos e aqui citados acabam, ao final, dando guarida às pretensões dos interessados.