4. ESTRUTURA DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
4.4 Fragilidade institucional e risco de alinhamento político
A composição do Tribunal do CADE se dá por conselheiros de notório saber
indicação de economistas, administradores, ou profissionais de áreas afins, apesar de ensejar possível contribuição técnica, certamente traz o risco de colidência com parâmetros adotados pelos órgãos judiciais.
A formação híbrida do CADE, com profissionais da área do direito e do segmento econômico, por si só, já denota uma natural preocupação com as consequências econômicas dos julgados administrativos. E tal preocupação é recorrente na Lei nº 12.529/11. Esse tipo de valoração, no atual estágio da ciência do direito, não é estranho aos magistrados, aos quais cabe antever as consequências de suas decisões. Cabe zelar, porém, pela coerência do sistema normativo, proferindo-se decisões que guardem consonância com as diretrizes constitucionais que regem a livre iniciativa, a livre concorrência e a repressão às violações à Ordem Econômica.
Constitui verdadeiro truísmo dizer que a previsão de um mandato de apenas quatro anos63 aos conselheiros do CADE os coloca em condição de fragilidade, sem a independência típica de um julgador.
A respeito, é emblemática a situação citada por Eduardo Caminati Anders, Leopoldo Pagotto e Vicente Bagnoli, quanto à falta de autonomia e independência dos conselheiros revelada pelo caso Gerdau/Pains64. Na ocasião, depois de reprovação pelo CADE, valendo-se de polêmico recurso hierárquico impróprio, o Ministério da Justiça houve por bem aprovar o ato de concentração e, pior, nenhum dos conselheiros foi posteriormente reconduzido65, sob a égide da Lei nº 8884/94, que previa ainda o mandato de 02 anos, autorizada a recondução.
O mesmo caso foi abordado por Alexandre Gheventer, de forma minuciosa:
Um dos casos mais polêmicos da primeira gestão sob a Lei nº 8884/94 envolveu a submissão da aquisição da Siderúrgica Pains pelo Grupo Gerdau. Em fevereiro de 1994, o Grupo Gerdau adquiriu o grupo alemão Korf, que tinha o controle acionário da Siderúrgica Pains, localizada em Minas Gerais. Em outubro de 1995, o CADE vetou o negócio e determinou que o Grupo Gerdau desfizesse a compra da Pains, em razão do elevado grau de
63 Houve neste aspecto certo avanço em relação à antiga Lei nº 8884/94, que previa o mandato de apenas dois
anos, permitindo-se uma recondução, o que trazia um risco ainda maior de ingerência política em virtude da alta rotatividade dos conselheiros.
64 Por mais paradoxal que possa parecer, ao arrepio da suposta independência administrativa da autarquia,
decidiu expressamente o Ministro Nélson Jobim no sentido de que a administração pública é um todo coeso e
orgânico, que deve articular, coerente e hierarquicamente, todas as unidades, sejam os órgãos ou entidades da administração direta ou indireta. Com esse argumento, o Ministro admitiu recurso hierárquico contra ato do
CADE, que chamou de órgão a ele “subordinado”, considerando ainda se tratar de “ato discricionário”. Despacho nº 266/95 do Ministro da Justiça, em Recurso Hierárquico, DOU de 14/11/95. Apud FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Lei da Concorrência, conforme Interpretada pelo CADE. São Paulo: Singular, 1998, p. 754-758.
65 ANDERS, Eduardo Caminati (et al.). Comentários à Nova Lei de Defesa da Concorrência: Lei 12.529, de 30
concentração no mercado de aços não planados. Embora a lei antitruste preveja que as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo (art. 50 da Lei nº 8884/94), a Gerdau encaminhou recurso ao Ministro Nelson Jobim, que acatou o recurso e suspendeu a decisão do CADE.
É importante observar, a exemplo da Gerdau, além de seu Presidente ser coordenador da Ação Empresarial Brasileira, um dos maiores grupos lobistas do país, a empresa foi a maior doadora da campanha do PMDB para Governador do Rio Grande do Sul nas eleições de 1994, o mesmo partido do Ministro da Justiça.
A crise entre o CADE e o Ministério da Justiça resultou na formação de um grupo interministerial, composto por membros dos Ministérios do Planejamento, Fazenda, Indústria, Comercio e Justiça, cujo o objetivo seria o de estudar alterações na legislação, cujo objetivo seria a redução dos poderes do CADE, em particular sobre operações de fusão e aquisição, que seriam transferidos para a Secretaria de Direito Econômico, órgão da administração direta, ligado ao Ministério da Justiça. De acordo com os jornais da época, o governo federal estaria descontente com o excessivo intervencionismo do órgão.
Em março de 1996, assumiu o novo Presidente do CADE e outros cinco novos conselheiros. Em novembro do mesmo ano, o CADE apresentou alternativas à venda total da Pains, dentre as quais a reativação e venda de uma unidade que já havia sido desativada pela própria Gerdau e a venda de uma empresa de transportes, a Transpains. A Gerdau aceitou a alternativa e desistiu do recurso contra a decisão66.
Fica claro que, por vezes, diretrizes políticas, planos de governo ou orientações partidárias podem comprometer a independência teórica da administração indireta e, como se viu, o CADE não foge à regra. Não se pretende negar alguma evolução institucional, com a majoração do mandato dos conselheiros do CADE de dois para quatro anos, o que não o deixa totalmente livre de interferências indevidas. Pior que isso, o Superintendente Geral possui ainda o efêmero mandato de dois anos, quando então haverá nova nomeação pela Presidência da República, a demonstrar maléfica vinculação com a administração direta, desde a origem.
O estabelecimento de mandatos garante uma limitada autonomia, evitando a substituição ao sabor do Chefe do Poder Executivo, uma vez transcorrido o lapso definido para o cargo. A incongruência intransponível, porém, resulta da suposta atribuição de uma vocação judicante, porém sobre uma estrutura em parte subalterna à Presidência da República. A Presidência da República, por óbvio, ressalvado um lapso em seus critérios de escrutínio, não irá escolher membros do CADE que possam se apresentar desde logo antagônicos às políticas governamentais.
66 GHEVENTER, Alexandre. Autonomia Versus Controle: origens do novo marco regulatório antitruste na
América Latina e seus efeitos sobre a Democracia. 1ª. ed. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ,
O caráter pouco intervencionista que o CADE tem apresentado até o presente momento, que já foi demonstrado estatisticamente neste trabalho, acabou por amenizar eventuais distorções que sua vocação estrutural pudesse apresentar. Mas uma visão mais abrangente da administração pública evidencia que isso pode mudar rapidamente.
O CADE, apesar de regido por legislação complexa e bastante peculiar, não foge à regra da administração indireta, pretensamente autônoma até certo ponto. E o exemplo mais atual é o das agências reguladoras, que têm alterado abruptamente o seu perfil até então pouco atuante, como noticiado exaustivamente pela mídia.
A título de ilustração, em reportagem publicada no dia 20 de julho de 2007, a Presidente Dilma Rousseff, com a intenção bastante salutar de proteger as relações de consumo, exigiu expressamente um maior rigor por parte da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, no que concerne à qualidade dos serviços de telefonia móvel. De acordo com reportagem publicada no dia 20 de julho de 2012 no jornal Folha de São Paulo, a Presidente teria determinado nova linha de ação à agência, pedindo que ela se posicionasse em favor dos consumidores e não das empresas. Como resultado, seguindo-se supostamente uma “orientação geral do governo”, houve a rejeição de plano de investimentos apresentado pela empresa Claro67.
Mais recentemente, a Presidente defendeu uma maior autonomia das agências, o que retiraria a influência política notoriamente existente, posicionando-se contrariamente a projeto de lei que vincularia tais entidades aos respectivos ministérios para fins de outorga, o que inclui as concessões de serviço68.
É natural que a fiscalização do serviço público delegado seja bem mais rigorosa do que o controle da lisura das práticas concorrenciais, diante dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, mas está demonstrado por notícias cotidianas que a administração indireta não está livre de ingerências políticas.
É certo que autarquias, no ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello são definidas sinteticamente como “pessoas jurídicas de direito público de capacidade
exclusivamente administrativa69”. E o mesmo autor refere-se ao Decreto-lei nº 200/67, o qual
define genericamente a atividade autárquica como:
67 Disponível em www.1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/55475-dilma-pede-a-anatel-linha-dura-com-as-
teles.shtml.
68 Disponível em http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/03/dilma-diz-que-agencia-reguladora-deve-ter-
menos-interferencia-politica.html. Acesso em 15/03/2013.
69 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas de Administração Pública, que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada70.
Pela disciplina do Decreto-Lei nº 200/67, as autarquias em geral, como explica o mesmo jurista, estão submetidas à Presidência da República ou ao ministério respectivo, para que se possa assegurar o cumprimento dos objetivos indicados no ato de criação, fazendo valer a autonomia administrativa, operacional e financeira71. E o mais importante para o presente trabalho é a observação realizada pelo mesmo autor em nota de rodapé, no sentido de que a lei que venha a criar a autarquia poderá conferir-lhe um âmbito de liberdade superior72. Este último é certamente o caso do CADE, o qual possui, em tese, completa autonomia administrativa e não se submete a controle ministerial ou da Presidência da República, apesar do peculiar precedente consistente no caso Gerdau, em que tal autonomia não prevaleceu.
Talvez por isso tenha se optado por empregar o equivocado termo “jurisdição” no art. 4º da Lei nº 12.529/11, cometendo-se o mesmo erro técnico da lei anterior, mas com o objetivo salutar de se atribuir um âmbito de autonomia superior àquele inerente à administração indireta em geral, sujeita ao Poder Executivo. As decisões do CADE, ao menos em âmbito administrativo, são definitivas, ressalvado o controle judicial.
O ganho de autonomia da autarquia, principalmente depois da atual legislação antitruste, transferindo ao CADE as atribuições antes conferidas à Secretaria de Direito Econômico é importante para a escorreita realização de suas tarefas e não se nega o aprimoramento da sua disciplina estrutural. Isso, por si só, como se viu não o deixa infenso a investidas políticas.
Ao se invocar uma maior preocupação técnico-econômica na elaboração e na aplicação da lei, procura-se muitas vezes encobrir o juízo de valor que lhe serve de premissa, evitando maiores questionamentos. É evidente, no entanto, que a análise de condutas violadoras da concorrência ou mesmo de concentrações ilegais e sua aceitação ou não requer uma carga ideológica, envolvendo o funcionamento do mercado, a manutenção dos preços ao consumidor em patamares competitivos, a valorização do trabalho diante do risco de demissões, dentre outros.
A previsão de mandato de quatro anos, com indicação presidencial, dentre cidadãos com notório saber jurídico ou econômico já é forte indicador de que os conselheiros não
70 Idem, ibidem.
71 Ob. cit, p. 77.
poderão ficar adstritos a critérios jurídicos e dogmáticos. É inevitável que fatalmente fiquem sujeitos a preceitos econômicos e de administração pública.
O que se questiona, na realidade, é o emprego unicamente de um denominado valor econômico em detrimento dos demais. Se a concorrência é um bem em si e que merece proteção autônoma, a costumeira justificativa de que haverá fortalecimento do mercado interno, no caso de fusões e aquisições, ou ainda de que a política de preços não será maléfica ao consumidor nem sempre será satisfatória. Afinal, podem ser perniciosas as consequências da maior concentração do mercado a longo prazo.
Qualquer influência por parte da administração pública direta, sem dúvida, pode ser altamente maléfica ao funcionamento da autarquia. Além de questões de orientação política, tem se revelado modernamente, como é natural, grande preocupação com investimentos externos e metas de crescimento do Produto Interno Bruto. Se uma empresa transnacional planeja uma incorporação de companhia brasileira, ao perceber a possibilidade de que seus planos sejam obstaculizados pelo controle antitruste, fácil é esperar que apresente argumentos sedutores, como o aprimoramento da indústria nacional e o elevado capital a ser investido, tudo a repercutir positivamente nos critérios de crescimento econômico. Muitas vezes, porém, o efeito colateral indesejável será a destruição da concorrência que, mais cedo ou mais tarde, mostrará suas consequências.
Não nos posicionamos, de forma alguma, por uma vertente restritiva a ser adotada pela autarquia, que servisse de freio ao crescimento econômico. Cabe demonstrar, porém, a grande dificuldade por parte dos conselheiros do CADE em se desvencilhar de critérios que a administração pública julgue oportunos.