Nos termos do considerando 19 da Directiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 28 de Janeiro de 2003, os Estados-Membros devem impedir a prática conhecida como front-running, incluindo front-running em instrumentos derivados sobre mercadorias, sempre que tal constituir um abuso de mercado nos termos das definições constantes desta diretiva. Esta é uma prática ilegal que consiste no ato de se beneficiar de um conhecimento antecipado acerca de ordens de mercado pendentes de determinado(s) clientes(s), cuja característica da operação permite saber que conduzirá a uma oscilação na cotação. A prática consiste em realizar operações antecipadamente às operações principais. Está relacionado com a prática indevida de informações privilegiadas e é uma forma de manipulação de mercado. Estas informações deverão referir-se às ordens de mercado ainda pendentes que possam considerar-se como relevantes, que poderão alterar a cotação. A prática é mais complexa do que a definição sugere, pois engloba pelo menos três formas de conduta. São elas: transação por terceiros que foram informados de uma negociação eminente; operações nas quais o proprietário ou o adquirente se dedicam a compensações futuras como meio de cobrir as flutuações de preços causadas pelas transações em bloco (“self front running”); e (3) transações onde um corretor com conhecimento de um cliente iminente antecipa a
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negociação em seu próprio benefício (trading ahead). Em resumo, a lei não é suficientemente clara sobre em que medida e em que condições o “front running” pode consubstanciar uma violação das leis federais de valores mobiliários. Se a informação foi por alguma forma desviada ou obtida em violação de um dever de confiança, então poderá sustentar-se que se trata de um caso de insider trading. Uma teoria de fraude no Mercado pode também ser sustentada nestas circunstâncias. No entanto, é duvidoso que o argumento legal da manipulação possa ser provado mesmo quando houvesse uma obrigação ou insider trading.
José de Faria Costa134entende que os requisitos típicos do crime de abuso de informação estão preenchidos, havendo um aproveitamento proibido de uma situação de assimetria informativa.
Outros crimes eventualmente relacionados com o insider trading
Relativamente ao âmbito do insider trading podem por vezes surgir ações ou condutas que se traduzam em relações de concurso efetivo com outros crimes, designadamente o de burla, branqueamento de capitais e crime de especulação.
Burla significa enganar outrem. Se existir intenção de obter, para si ou para outrem, alguma vantagem económica, prejudicando patrimonialmente um terceiro então estamos perante uma burla. Distingue-se do crime de manipulação, pois nesta última protege-se o mercado como um todo, enquanto que a burla é o património de algumas pessoas que é tutelado. Vem definida no artigo 217º do Código Penal, que determina que quem com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre fatos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial. Já o Branqueamento de capitais define-se135 como o processo pelo qual os autores de atividades criminosas encobrem a origem dos bens e rendimentos (vantagens) obtidos ilicitamente, transformando a liquidez proveniente dessas atividades em capitais reutilizáveis legalmente, por dissimulação da origem ou do verdadeiro proprietários dos fundos. O crime de especulação vem definido no artigo 35º do DL nº 28/84 de 20 de Janeiro, alterado pela lei nº 20/2008 de 21 de Abril. Assim, será punido quem vender ou prestar
134 In O Crime de abuso de informação privilegiada (insider trading): a informação enquanto problema
jurídico-penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2006
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serviços por preços superiores aos permitidos pelos emitentes legais a que os mesmos estejam submetidos (al. a) do º 1), alterar, sob qualquer pretexto ou por qualquer meio e com intenção de obter lucro ilegítimo, os preços que do regular exercício da atividade resultariam para os bens ou serviços ou, independentemente daquela intenção, os que resultariam da regulamentação legal em vigor (al. b) do nº 1), vender bens ou prestar serviços por preço superior ao que conste de etiquetas, rótulos, letreiros ou listas elaborados pela própria entidade vendedora ou prestadora do serviço, vender bens que, por unidade, devem ter certo peso ou medida, quando os mesmos sejam inferiores a esse peso ou medida, ou contidos em embalagens ou recipientes cujas quantidades forem inferiores às nestes mencionadas (al. d) do nº 1). Marcelino António Abreu136 define especulação como o comportamento ou atuação do agente económico que, por qualquer meio, ainda que limitando-se a aproveitar as condições favoráveis e transitórias do mercado, nele ou fora dele, com vista a obter, mediata ou imediatamente lucros que de outro modo não obteria, provoque alteração ou o receio de alteração dos preços que, por decisão administrativa ou do normal funcionamento do mercado, resultam para os bens ou serviços. A proibição de especulação de preços visa a tutela da estabilidade dos preços. O autor entende que, no caso de o agente utilizar uma informação privilegiada, afetando o mercado alterando os preços, são várias as normas legais a serem violadas, sendo o abuso de informação privilegiada uma forma especial de especulação de pr eços e há entre as normas legais uma relação de especialidade, aplicando-se ao caso as que punem o abuso de informação.
Breve enquadramento legal da regulação do abuso de informação em diferentes países