Como dito, além de estabelecer a tipologia genérica dos atos de improbidade administrativa, a Lei n. 8.429/92 traz nos incisos hipóteses exemplificativas de condutas concretamente ímprobas. O inciso VIII do art. 10 da LIA, prevê atos de improbidade que causem lesão ao erário ao haver frustração da licitude ou dispensa indevida de processo licitatório, e ainda, acrescido mais recentemente pela Lei n. 13.019/2014, processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos.
O inciso contempla duas hipóteses: a) frustração da licitude do procedimento licitatório; b) dispensa indevida de licitação. A primeira abarca toda a sorte de ofensa aos princípios e regras do processo licitatório insculpidas pela Lei 8.666/1993. A segunda hipótese abrange os casos de dispensa e de inexigibilidade ilegal de licitação.
Mais especificamente quanto a isso, disposição do art. 22, XXVII, da Constituição da República, é competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º,
195 FERRARESI, 2011, p. 149.
III. Os Estados, Municípios e Distrito Federal podem regulamentar normas específicas, de acordo com os limites postos nas normas gerais da União.
Tal preceito constitucional foi regulamentado pela Lei n. 8.666/1993, a qual estabelece normas gerais a serem observadas para os procedimentos licitatórios. Como os demais atos emanados pelos entes públicos, devem ser observados os princípios da impessoalidade, legalidade, moralidade, publicidade, e, além disso, obrigatoriedade, igualdade entre os concorrentes, competitividade, vinculação ao instrumento convocatório. No descumprimento de tais princípios e regras, e havendo comprometimento da finalidade da licitação, com o qualificador ímpeto de desonestidade por parte do agente público, configura-se a improbidade administrativa.
Dessa maneira, com o fim de identificar a proposta mais vantajosa para a Administração e garantir a participação do maior número de interessados, os contratos administrativos, ressalvadas as exceções previstas em lei, devem ser precedidos de licitação, ou seja, um procedimento administrativo vinculante que identifique os particulares interessados com aptidão para contratar com a administração pública e selecionar a melhor proposta apresentada. Assim, a licitação se torna fundamental para evitar que o interesse público legitimador da atividade administrativa venha a ser prejudicado por fins escusos ou propostas flagrantemente desvantajosas ao erário.
A licitação constitui regra geral para a contratação pela Administração Pública, já que, em vista da multiplicidade de atividades desenvolvidas, é mister que os contratos celebrados para o exercício de tais serviços, obras, etc., observem diretrizes básicas de segurança e justiça, de modo a alcançar a maior satisfação do interesse público.
A regra é a licitação. Somente em situações previamente determinadas é que se poderá dispensar a competição, à luz do que estabelecem os arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei 8.666/1993. No momento em que não são observados os requisitos dos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações, em prejuízo da Administração Pública, há improbidade administrativa.196
Alguns casos possíveis: inclusão de cláusula restritiva no edital; publicação de edital com lacunas e cláusulas subjetivas; fracionamento indevido do objeto licitado; oferecimento de bens ou serviços por preço inferior ao de mercado; superfaturamento da proposta e do objeto do contrato; existência de vínculo subjetivo entre os concorrentes; empresa que participa do procedimento licitatório e que abriga, em seu quadro societário, servidor do órgão contratante; alteração do objeto do contrato; alteração da forma e das condições de pagamento previstas no
196 FERRARESI, 2011, p. 102.
edital de licitação; contratação de obras ou serviços inexistentes; dispensa indevida de licitação. Assim, têm-se dois cenários, frustrar ou fraudar a licitude de processo licitatório é verificado sempre que o agente público se utiliza de manobras em desacordo com a legislação ou necessária técnica, com o ímpeto de que determinado licitante vença a disputa, ou em situações fraudulentas criadas por licitante, para vencer a disputa e obter maior lucro, ou mesmo para anulação do certame em casos em que o licitante favorecido não vence a disputa, eliminando o caráter competitivo e impessoal do certame.197
Também incorre em improbidade administrativa o agente que dispensa, lato sensu, indevidamente a licitação. A obrigatoriedade de licitação só pode deixar de imperar nos casos restringidos pelo legislador, em que é dispensada, dispensável ou inexigível, previstos nos arts. 17, 24 e 25 da Lei n. 8.666/93, respectivamente.
Brevemente conceituando-as, o art. 17 versa sobre a alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, precedida de avaliação de mercado.
A licitação é dispensável é quando se verifica que estão presentes os elementos contidos no art. 24, no qual, mesmo havendo possibilidade de competição, por critérios de conveniência, como valor, objeto, pessoa ou situações excepcionais. Dentro de um critério de discricionariedade, o Administrador Público confronta a hipótese legal da contratação dentro do quadro narrado, para verificar se é melhor para o interesse público a dispensa da competição.
Já a inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição em razão da existência de exclusividade do produto (inciso I), singularidade dos serviços técnicos especializados (inciso II) ou em razão da individualidade artística (inciso III), ou seja, há impossibilidade fática de promover competição entre interessados ou de comparar objetivamente propostas.198
197 MATTOS, 2010. p. 307.
198 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Em todos os casos, é imprescindível que haja adequada justificação. O objeto há de ser individualizado e devem ser indicadas as razões jurídicas da dispensabilidade, da dispensa ou da inexigibilidade, comprovando-se a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta.
Constatada a efetivação de contratação sem licitação, quando exigível, haverá improbidade administrativa do agente que a dispensou indevidamente, nos termos do art. 10, VIII, desde que a conduta tenha ocasionado lesão ao erário.199
Nesse ponto, impende sublinhar que nem toda frustração de qualquer um dos procedimentos licitatórios ou dispensa indevida configura ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10 da LIA. É conditio sine qua non para caracterizá-lo, primeiro, que tal frustração tenha origem na má-fé, na conduta desonesta do agente público, e segundo, que tenha causado dano efetivo ao Erário.200
3.5 CONFIGURAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.492/92 NO CASO DE NÃO