Uma outra distinção da Justiça Eleitoral em relação às demais justiças encontra-se no poder consultivo, previsto nos artigos 23, XII e 30, VIII, do Código Eleitoral:
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: [...]
XII – responder, sobre matéria eleitoral, as consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político;
Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: [...]
VIII - responder, sobre matéria eleitoral, as consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade pública ou partido político;
À luz dos comandos legais acima, a função consultiva consiste em fazer com que os tribunais eleitorais respondão às consultas sobre matéria eleitoral, que lhes forem dirigidas, por determinadas pessoas de direito, quando forem formuladas questões abstratas, ou seja, sem discriminar uma dada situação concreta.
Esse mecanismo singular no judiciário brasileiro revela-se como sendo um instrumento de pacificação social, na medida em que interpreta o conteúdo da legislação eleitoral, fornecendo às autoridades públicas, aos partidos, e ao próprio povo, uma visão do pensamento dos membros que compõem o tribunal, a respeito de situações eminentes. Trata-se de uma manifestação de integração das lacunas do ordenamento jurídico, complementando o sentido da legislação eleitoral57.
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Exemplo desse comportamento integrador do ordenamento e a Consulta n.° 844, de 12 de agosto de 2003, cuja relatoria pertenceu ao Min. Carlos Velloso, transformada na Res. TSE n.° 21.441, adiante ementada:
ELEITORAL. CONSULTA. ELEGIBILIDADE. EX-CONJUGE DO TITULAR DO PODER EXECUTIVO REELEITO. SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DIVORCIO DURANTE O EXERCÍCIO DO MANDATO. IMPOSSIBILIDADE. CF. ART. 14, §7.°. 1. É inelegível, no território de jurisdição do titular, o ex-cônjuge do
chefe do Executivo reeleito, visto que em algum momento do mandato existiu o parentesco, podendo comprometer a lisura do processo eleitoral. 2. Consulta respondida negativamente.
Nesse caso o TSE exerceu o poder consultivo, de maneira praeter legem, partindo da Lei das Inelegibilidades, mas para ir além dela, alcançando o sentido da lei, através de uma interpretação extensiva e teleológica. Não fosse dessa forma, a corte estaria por abrir uma larga porta no sentido de facilitar ardis e simulações dos chefes do executivo, cujo interesse poderia artificializar uma separação judicial, para eleger suas companheiras.
Dissertando sobre esse atributo da Justiça Eleitoral brasileira, Edson de Resende Castro58 anota que:
A consulta, a ser formulada por autoridade publica ou partido político, não pode versar sobre caso concreto sob pena de o Tribunal antecipar-se a solução do conflito já instalado. Por meio desse instrumento, o jurisdicionado toma conhecimento da posição do Tribunal a respeito da situação em tese submetida a sua apreciação, o que possibilita que os candidatos e partidos evitem práticas que contrariem o entendimento da Justiça Eleitoral. E é ela importante principalmente porque os Tribunais mudam sua composição a cada dois anos, podendo mudar (e não raro muda) sua jurisprudência.
Exercendo a função de responder às consultas que lhes forem dirigidas, o TSE ordena a jurisprudência nacional, evitando a proliferação de julgados divergentes ao pensamento majoritário da corte, fixando o entendimento a respeito de determinada matéria eleitoral, sobretudo no que toca às grandes questões políticas que são secantes a ordem jurídico-eleitoral.
Um exemplo dessa interação do poder consultivo do TSE na ordem político- constitucional brasileira se deu recentemente através da Consulta n.° 1.143, de 12 de abril de 2005, cuja relatoria pertenceu ao Min. Luiz Carlos Madeira, da Consulta n.° 1.148, de 17 de maio de 2005, onde funcionou como relator o Min. Caputo Bastos, da Consulta n.° 1.153, de 2 de agosto de 2005, relatada pelo Min. Marco Aurélio de Mello, nas quais se discutiram a inovação constitucional trazida pela Emenda Constitucional n.° 45, com relação a vedação de atividades político-partidárias aos membros do Ministério Publico e seus reflexos na legislação sobre as inelegibilidades.
Essas três consultas marcam uma evolução na jurisprudência do excelso eleitoral, pois revelam um intenso debate travado no TSE em função do conhecimento ou não de uma consulta que envolve a interpretação de tema constitucional, bem como sua aplicação imediata ou condicionada nas situações em curso, tem remanescido vitoriosa a tese esposada pelo Min. Marco Aurélio, cuja inteligência se põe sintetizada na seguinte ementa:
COMPETÊNCIA – CONSULTA – REGÊNCIA E NATUREZA DA MATÉRIA. A
teor do dispositivo no inciso XII do artigo 23 do Código Eleitoral, a competência do Tribunal Superior Eleitoral para responder consulta esta ligada ao envolvimento de tema eleitoral, sendo desinfluente a regência, ou seja, se do próprio Código, de legislação esparsa ou da Constituição Federal. MINISTÉRIO PUBLICO – ATIVIDADE
POLÍTICO-PARTIDARIA – ALÍNEA “e” DO INCISO II DO ARTIGO 128 DA
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CONSTITUIÇÃO N.° 45/2004 – APLICAÇÃO NO TEMPO. A proibição do exercício de atividade político-partidária ao membro do Ministério Público tem
aplicação imediata e linear, apanhando todos aqueles que o integram, pouco importando a data de ingresso59.
Certo de que, nem os juízes, nem as juntas eleitorais podem exercer esse atributo especialíssimo, os tribunais eleitorais ao responderem às consultas que lhes são dirigidas acabam integrando o ordenamento jurídico, sobretudo do caso do TSE, cuja atuação tem sido bastante criticada, na medida em que vêm transformando suas respostas as consultas em Resoluções com força de lei60. Nesse particular, oportuno aduzir que uma eventual ofensa a uma Resolução do TSE pode desafiar a via estreita do Recurso Especial Eleitoral, cuja finalidade também visa defender o poder normativo do TSE.
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Nas outras duas Consultas anteriores (n.° 1143 e 1148), o TSE resolver assentar que não conhecia de consulta eleitoral quando a lei de regência era de dignidade constitucional. Porem, mais adiante, através da Consulta n.° 1.154, de 4 de outubro de 2005, o TSE reafirmou a tese vitoriosa na Consulta n.° 1153, cuja ementa foi acima transcrita. Alias, quanto a essas duas ultimas Consultas (n.° 1153 e n.° 1154), impende informar que foram convertidas, respectivamente, nas Resoluções n.° 22.045 e 22.095, ambas gozando, portanto, de forca de lei no âmbito da corte.
60
Tem sido tradição no TSE considerar que suas próprias resoluções têm forca de lei ordinária, consoante exemplifica, a inteligência do acórdão do Resp. Eleitoral n.° 1943/RS, citado por Edson de Rezende Castro, op.cit., p.48.