Há quem defenda a impossibilidade de produção de coisa julgada pelos Tribunais de Contas, conforme a Constituição Federal (BRASIL, 1988), artigo 5°, XXXV, como aponta a afirmação de Costa (2006, p.78):
Importante destacar que a não definitividade jurisdicional das decisões do
Tribunal de Contas é motivada pelo fato de que são de natureza administrativa,
Poder Judiciário o monopólio da tutela jurisdicional, cuja competência constitucional está expressa no artigo 5°, inciso XXXV, da Magna Carta Federal. (grifos nossos)
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) assim precisou o âmbito de jurisdição do Tribunal de Contas da União:
Artigo 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de
receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
[...]
Artigo 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
[...]
Artigo 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no artigo 96. (grifos nossos)
Frise-se que o mencionado artigo 96 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) estabelece as competências privativas dos tribunais, no Capítulo relativo ao Poder Judiciário. Pardini (1997 apud FERNANDES, 2005, p.149-150) ressalta a diferença entre a jurisdição dos tribunais judiciários e a das Cortes de Contas:
É claro que o conteúdo da jurisdição dos Tribunais do Poder Judiciário difere do conteúdo da jurisdição do Tribunal de Contas da União. O conteúdo da jurisdição
do Tribunal de Contas, exercida com exclusividade, examina a legalidade, legitimidade e economicidade expressas pelos elementos e valores contidos na prestação ou na tomada de contas públicas; enquanto a jurisdição dos órgãos
judicantes do Poder Judiciário, exercida, também, com exclusividade, examina a legalidade e, de certa forma, a moralidade relativas ao comportamento, direito e deveres das duas partes que compõem a relação processual. (grifos nossos)
Para as atividades dos Tribunais de Contas, o legislador constituinte (Constituição Federal de 1988, artigo 71) empregou as expressões “apreciar”, “fiscalizar”, “realizar inspeção e auditoria” e, em apenas um caso, o verbo “julgar19” (Constituição Federal de 1988,
artigo 71, II).
19
Apesar de a Constituição Federal (BRASIL, 1988) utilizar expressão “julgar as contas”, isso não impossibilita a identificação do responsável, garantindo-se a este o contraditório e a ampla defesa.
O Tribunal de Contas tem competência para dizer o direito, gerando coisa julgada (quanto ao mérito), especialmente no tocante da Constituição Federal (BRASIL, 1988), artigo 71, II, matéria de julgamento privativo. Nesse sentido Guerra (2005, p.120-121) assevera:
O Tribunal de Contas, pela competência expressa no inciso II do artigo comentado,
julga e liquida as contas dos administradores públicos e demais responsáveis [...].
Sua função, nesse aspecto, é contenciosa. Procedendo a essa espécie de julgamento, o Tribunal de Contas está realizando tarefa própria, típica, não se submetendo a
outra jurisdição, visto tratar-se de função especializada. Por corolário,
entendemos não haver possibilidade de sua decisão ser revista por outro órgão ou Poder, salvo o Poder Judiciário, que poderá, tão-só no caso de vício de legalidade, refazer o decisum. (grifos nossos)
Uma vez configurada a jurisdição, há, por conseguinte, definitividade e inalterabilidade da decisão quanto ao mérito. Se não houver possibilidade de produção de coisa julgada, não há, em termos estritos, julgamento. Nesse sentido, Costa Jr. (2001, p.110) afirma:
Quando se tratar de competência dos Tribunais de Contas ditadas pelo artigo 71, II, da Constituição da República, ou seja, de sua função jurisdicional, o Poder
Judiciário não poderá rever suas decisões quanto ao mérito. A revisibilidade
judicial das decisões dos Tribunais de Contas somente se dará quando estiverem elas contaminadas pelo abuso de poder, em qualquer de suas espécies, excesso de poder ou manifesta ilegalidade. A decisão do Tribunal de Contas, portanto, somente deixará de prevalecer quando o procedimento violar a inafastável garantia do devido processo legal ou a decisão contiver manifesta ilegalidade. (grifos nossos)
Ribeiro (2002, p.18-19), em detalhada pesquisa comparativa, constatou que as Entidades Fiscalizadoras Superiores da Alemanha, Áustria, Bélgica, Cabo Verde, Espanha, França, Grécia, Itália, Luxemburgo, Países Baixos e Portugal possuem poderes jurisdicionais, assim como ocorre no Brasil. A situação é contrária à verificada no Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Finlândia, Irlanda, Israel, Japão, Suíça e Cuba. Todas as Entidades Fiscalizadoras Superiores dos países pesquisados pelo autor realizam exames de legalidade. No tocante ao controle da “boa gestão” da administração pública, somente poucas Entidades Fiscalizadoras Superiores não o realizam (ex.: Bélgica, Grécia e Luxemburgo). O detalhamento da mencionada pesquisa acerca das características do controle exercido pelas instituições citadas e por outras entidades estrangeiras similares está relatado no apêndice E.
Registre-se que o conceito e formas de controle do que vem a ser “boa gestão” diferem de país para país, bem como a ênfase e métodos de controle de legalidade. A maior parte dos países adota o sistema de Tribunal ou Corte de Contas, em contraposição ao modelo
de Auditorias ou Controladorias Gerais20. Na opinião de Fernandes (2005, p.114-115): “O
modelo tribunal apresenta vantagens extraordinárias sobre o controlador-geral: a) atuação em colegiado; b) alternância de direção; c) rodízio no controle dos órgãos, e d) distribuição impessoal de processos”.
Embora as Entidades Fiscalizadoras Superiores do Reino Unido (National Audit Office – NAO21), Estados Unidos (Government Accountability Office – GAO22) e Canadá
(Office of the Auditor General – OAG23) apresentem o perfil de “Auditorias ou Controladorias
Gerais” ou “Escritórios de Auditoria” – e não de Tribunais ou Cortes de Contas, como ocorre no Brasil –, merecem destaque devido aos significativos avanços que apresentam na apuração dos resultados das ações e programas de governo24, mediante auditorias operacionais.