Funcionalismo jurídico: o direito como “função”

CAPÍTULO II O Direito no diferendo

2.1. Funcionalismo jurídico: o direito como “função”

a) A categoria “sistema” e a funcionalização do devir social.

Complexidade é termo que há muito compõe o vocabulário jurídico, partici-pando de forma inevitável dos escritos e reflexões daqueles cujo pensamento tenciona a interrogação acerca do ―como‖ (e do porquê aí implicado) da realização do direito em sua articulação social ²¹⁴. Cuida-se mesmo de verdadeira categoria, sendo-lhe con-ferida ênfase nas mais variadas frentes do campo jurídico, de sorte que ganha volto, ad exemplum, na ultima ratio do direito penal e se encaminha também às considerações funcionalistas do direito econômico, como veremos. De outra banda, também as pre-tensas teorias e a filosofias do direito, sem que nos esqueçamos certamente da sociolo-gia jurídica, sobre ele não deixam de se debruçar: em verdade, é nessa seara mais am-pla da juridicidade que o termo pode afinal ganhar um ―sentido categorial‖, por assim dizer, de sorte que pressupõe toda uma ―histñria do pensamento‖ (um devir específico) que lhe assegura uma dimensão teñrica. Dessarte, como ―categoria do pensamento‖

voltada à ―representação conceitual‖ – apreensão – da realidade das ditas ―sociedades da informação‖ traz consigo um pano de fundo de embates discursivos e retñricos no

213 ROBLES, Gregorio. La crisis de valores em la sociedad contemporánea. In. Los derechos fundamentales y la ética em la sociedad actual. Editorial Civitas: Madrid, 1992, p. 84. Como Castanhei-ra Neves ensina perceber, no fundo dessa crise do pensamento jurídico está a assim chamada crise da fi-losofia geral. Esta será tratada mais detidamente no capítulo seguinte. Desde já, o que se dirá mais à frente é que essa crise da filosofia é, em verdade, uma crise de racionalidade e especificamente da razão ocidental. Tomando essa civilização ocidental como momento cultural formado e sustentado, como en-sina a percebê-lo Gregorio Robles, sobre três pilares fundamentais: a filosofia grega, o direito de cunho romano e o cristianismo: ―Si hoy vivimos en Occidente una crisis de los valores es porque, en el fondo, vivimos una crisis de los valores que el cristianismo representa. Y esta crisis enlaza directamente con la atenuación del sentimiento de obligatoriedad en nuetra sociedad y, paralelamente, la infación de la acti-tud reivindicatoria. Dicho de outra forma: La crisis actual repercute positivamente a favor de los dere-chos y negativamente a favor de los deberes.‖

214 CASTANHEIRA NEVES, A. O Funcionalismo Jurídico. Caracterização fundamental e con-sideração crítica no contexto actual do sentido da juridicidade. In. Digesta 3, Coimbra: Coimbra, 2008, p. 199/200. Advirta-se que esse texto de Castanheira Neves é fulcral a este capítulo, bem como o: ARO-SO LINHARES, José Manuel. Entre a reescrita pós-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferença ou a prova como um exercício de passagem nos limites da juridicidade. Coimbra: Coimbra, 2001, principalmente, A diferença como Diferendo e interdiscurso.

plano das ciências sociais e da assim chamada filosofia da linguagem ²¹⁵. Em razão disso, aqueles que dele lançam mão podem fazê-lo tanto num viés de ―assunção cate-gñrica‖ quanto de censura e de crítica: isto é, é possível uma sua utilização orientada à compreensão do direito e da societas hodierna sob um enfoque de complexidade e de

―redução da complexidade‖, por exemplo; mas também, de outro lado, pode ele ser uti-lizado para criticar essa última visão a partir de acepções mais universais do papel das ciências e da linguagem no vínculo social ²¹⁶.

Tendo em vista o que aqui nos interessa delinear, podemos partir da seguinte asserção: o complexo representa espécie de realidade em contínua diferenciação e plu-ralização, com tendência à desordenação crescente, de modo a criar espécie de ficção que sobredetermina o simples-real, o qual, em última instância, em-si desaparece, bem como o correlativo cognitivismo ou conceitualismo da realidade. No que toca o nosso tempo presente (o problema da historicidade que desemboca no hoje), se o que vive-mos é um efetivo processo de complexificação do real – a conjecturar, portanto, a soci-edade contemporânea num quadro geral de hipercomplexidade – ou se antes do que se trata é de um verdadeiro ocaso do conceito – que afinal nos atestaria, uma vez mais, a impossibilidade da apreensão simplificadora (e cognitivista) da realidade como um to-do –, é questão que não se pode deixar de tratar ²¹⁷. O ocaso do conceito demarca esse

215 ―La complexité nous rend sensibles à des évidences endormies: l‘impossibilité d‘expulser l‘incertitude de la connaissance. L‘irruption conjointe du désordre et de l‘observateur, au coeur de la connaissance, apporte une incertitude, non seulement dans la description et la prévision, mais quant à la nature même du désordre et la nature même de l‘observateur. Le problème de la complexité n‘est ni d‘enfermer l‘incertitude entre parenthèses, ni de s‘y enfermer dans um scepticisme généralisé: il est d‘intégrer en profondeur l‘incertitude dans la connaissance et la connaissance dans l‘incertitude, pour comprendre la nature même de la connaissance de la nature.‖ MORIN, Edgar. La méthode. Tome 1. Na-ture de la NaNa-ture. Éditions du Seuil 1977, p. 383.

216 ―A linguagem não é a vida, ela dá ordens à vida; a vida não fala, ela escuta e aguarda. (...) A

‗primeira‘ linguagem, ou, antes, a primeira determinação que preenche a linguagem, não é o tropo ou a metáfora, é o discurso indireto.‖ Um terceiro, portanto. ―A linguagem não se contenta em ir de um pri-meiro a um segundo, de alguém que viu a alguém que não viu, mas vai necessariamente de um segundo a um terceiro, não tendo, nenhum deles, visto. É nesse sentido que a linguagem é transmissão de palavra funcionando como palavra de ordem, e não comunicação de um signo como informação.‖ DELEUZE, Gilles e GUATTARI, Félix. Mil Platôs, Vol. 2. São Paulo: Ed. 34, 2008, pp. 13/15. Ver, também: ARO-SO LINHARES, José Manuel. Entre a reescrita pós-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferença ou a prova como um exercício de passagem nos limites da juridicidade. Op.Cit., p. 288.

217 E, aqui, trata-se, evidentemente, do ocaso do ―conceito como proposição‖, isto é, como traba-lho duro da proposição discursiva que caracteriza a cientificidade tradicional (ou molar, como diria De-leuze), e não como pensamento: em suma, referido ocaso não se confunde com espécie de ―ateísmo do conceito‖. ―Enfim, o conceito não é discursivo, e a filosofia não é uma formação discursiva, porque não encadeia proposições. É a confusão do conceito com a proposição que faz acreditar na existência de conceitos científicos, e que considera a proposição como uma verdadeira ―intensão‖ (o que a frase ex-prime): então o conceito filosñfico sñ aparece, quase sempre, como uma proposição despida de sentido.‖

DELEUZE, Gilles e GUATTARI, Felix. O que é a filosofia? Rio de Janeiro: Ed. 34, 2009, p. 34. Mais à

tempo que nos atinge, na medida em que esclarece que o discurso da ciência, no senti-do tradicional e moderno que lhe fora conferisenti-do, não subsiste por si só, convivensenti-do an-tes com uma série de possíveis explicações tão certeiras quanto a explicação do cien-tista ²¹⁸.

A premissa com a qual caminharemos neste capítulo é bastante clara: não obs-tante a inevitabilidade que marca a relação de continuidade normativa entre direito e sociedade ²¹⁹, não se deve perder de vista que uma brecha de descontinuidade persiste de forma infungível, criando como que uma ―ambivalência reflexiva‖ que impede (ou pode impedir) que se estabeleça entre ambos uma espécie de ―vínculo de vassalagem‖

220. Embora essa relação seja mesmo de uma pressão dialética, as redes de poder que caracterizam o devir social não têm o condão de configurar no todo o direito sob a forma que melhor se lhes afigure a cada novo momento histórico ²²¹. Daí a necessidade de termos percorrido o primeiro tempo do direito, no capítulo anterior, e de demarcar o espaço em que a juridicidade se manifesta em sua, de certa forma, essência; daí tam-bém a necessidade de se perquirir quanto a uma visão interna do fenômeno jurídico: o

frente, à página 36, lê-se: ―No caso das proposições, trata-se de observadores parciais extrínsecos,

cien-tificamente definíveis com relação a tal ou tais eixos de referência, ao passo que, para os conceitos, são personagens conceituais intrínsecos que impregnam tal ou tal plano de consistência.‖ Ver, também, pá-gina 121 desse mesmo livro.

218 ―(…) reconhecer que a consumação ou a tentativa de consumação desta expectativa representa menos o estado ou estádio crepuscular evolutivamente irreversível de um processo de <<complexifica-ção>> (e então também de declínio) da modernidade do que a occasio continuamente recriada da erup-ção desta.‖ AROSO LINHARES, J. A diferença como <<diferendo>> e interdicurso... Op.Cit., p. 265.

219 ESSER, Josef. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitätsgrun-dlagen richterlicher Entscheidungspraxis. Frankfurt, p. 23: ―Die Misstäbe einer vorpositiven Gerechtig-keits- und Vernunftssstruktur des Rechts haben keine andere Existenz als ihre jeweilige geschichtliche und gesellschaftliche.‖

220 ―Para um sociñlogo, um economista ou um informático, a rede apresenta-se como algo de muito moderno. Para um jurista, ela evoca, pelo contrário, o vínculo de vassalagem, que colocava o ho-mem livre ao serviço de um ou vários senhores. E é bem isso que procuram as empresas nas novas for-mas de organização do trabalho. Já não basta a subordinação, já não se quer trabalhadores simplesmente obedientes. As exigências de qualidade dos produtos e de redução dos custos conduzem a esperar dos trabalhadores, que se comportem como se fossem independentes e responsáveis. Inversamente, a depen-dência ganha terreno nas relações das empresas entre si. Recentrada na sua função principal, cada em-presa tem de controlar estreitamente a qualidade e a pontualidade das prestações dos seus fornecedores e subcontratados, de que depende a qualidade dos seus próprios produtos.‖ SUPIOT, Alain. Homo Juridi-cus. Ensaio sobre a função antropológica do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2005, p. 149.

221 ―Lo storico del diritto deve operare uma precisa quanto elementare palingenesi al suo interno;

deve confermarsi nella convinta consapevolezza di essere um giurista e di porre in atto col suo lavoro scientifico degli strumenti di conscenza giuridica; ocorre, in alter parole (...), che si metta sul naso gli occhiali del giurista e che questi occhiali senta perfettamente convenienti al suo naso; ocorre che si misuri cioè anche con quella dimensione esclusiva, ostica forse ma essenziale, che è la tecnica giuridica.

Il diritto ha infatti una sua autonomia che è sì autonomia di istituti, mas che se origina in una autonoma visione del mondo; che è, insomma, l‘autonomia di uno specifico sapere, autonomia di statuto epistemologogico, di concetti, di lessico.‖ GROSSI, Paolo. Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto. Milano: Giuffrè Editore, 2006, p. 06.

que se quer com isso é evitar aquela vassalagem. Do contrário, ignorando-se a tenaci-dade de uma tal visão, não é difícil que se caia na referida rede, bem como que se per-ca aquilo que é um momento central para um projeto crítico de direito, qual seja o da referência à Pessoa, garante de sua humanidade ²²².

Não é à toa que Paolo Grossi tenha demandado ao jurista que vestisse, para um bom enfrentamento com o devir da societas, o assim chamado occhiali giuridico:

não se trata com isso, certamente, de deixar-se subordinar a alguma específica ―tradi-ção‖ que anseie por vendar os olhos do pensamento jurídico, cegando-o ante as de-mandas sociais; tampouco se trata, todavia, de se submeter à assim chamada ―cabeça da Górgona do poder‖, para usarmos da metáfora de Mario Losano já acima mencio-nada. A intencionalidade e os vícios culturais que se originam no devir da societas de certo que participam da fenomenologia do direito, dando-lhe o colorido que as condi-ções de sociabilidade de cada novo momento fazem florescer. Sem dúvida é isso que torna o direito um fenômeno humano. A societas participa da ocorrência histórica do direito, daí se tratar afinal de uma ocorrência sempre contingente e, portanto, normati-vamente indeterminada (e em certa medida irracional), todavia não a modula como se tivesse diante de si uma mera massa amorfa e isenta de vida, ou absolutamente flexível

223.

Em que pese a esta altura o discurso da experiência propriamente normativista da juridicidade não se nos apresente como um interlocutor primeiro, haja vista sua

―cegueira social‖, não se deve abafar o fato de que mesmo num tempo em que a

222 ―El hecho primaria del ser humano, aparte lñgicamente de su existencia biolñgica, es su exis-tencia social. Esto es, su pertenencia al grupo humano. Cuando se afirma que el hombre es un ser social, se está diciendo algo que tiene el mismo calibre que decir que es un mamífero o un animal vivíparo. No existe el hombre, y después La sociedad. Esa es una fantasia contractualista, absolutamente carente de sentido. Las cualidades psíquicas del hombre (llamadas pasiones, en terminologia clásica) no han sido generadas, en lo fundamental, por exigências de tipo biolñgico, sino por su inserciñn en el grupo.‖ RO-BLES, Gregorio. La crisis de valores em la sociedad contemporánea. In. Los derechos fundamentales y la ética em la sociedad actual. p. 55. Mais à frente, à página 57, diz: ―El hombre lleva La sociedad den-tro de sí mismo, es sociedad. Esta se erige siempre en su punto de referencia, para acatarla o atacarla, y en su mismísima esencia personal.‖ Sobre essa assunção da noção de Pessoa como central à perspectiva interna do direito, conferir: CASTANHEIRA NEVES, A. Pessoa, Direito e Responsabilidade; e, Coor-denadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito – ou as condições da emergência do di-reito como didi-reito. Ambos In. Digesta, Volume 3. Coimbra: Coimbra. 2008.

223 ―O reflexo preserva em seu programa mecanizado a relação vital proposital ou o interesse que atuou para o produzir. O conjunto de feedback de um sistema receptor-executor (o que um organismo, entre outras coisas, também é) envolve-se com o agir proposital exatamente se e quando não é meca-nismo de feedback – isto é, quando os dois elementos não estão diretamente acoplados mas entre eles es-tá intercalada uma vontade, um interesse ou um desejo.‖ JONAS, Hans. O Princípio Vida. p.: 143. Im-possível não lembrarmos de Ernest Cassirer e sua visão hommo culturalis.

cionalização ganha vulto crescente sobre a estrutura normativa do direito (como ―teo-ria normativa do estado‖), tal discurso não se descobre no todo sobrepujado nas lucu-brações do pensamento jurídico contemporâneo ²²⁴. Lembremos rapidamente, nesse sentido, das investidas mais recentes das apreciações hermenêuticas e dos enfoques da filosofia analítica (como espécie de ―neopositivismo jurídico‖), as quais, quando colo-cadas diante da difícil tarefa de apreender a emergência da normatividade jurídica, não hesitam em enfronhar os seus pressupostos nas premissas objetivistas daquela visão mais tradicional. De qualquer maneira, e a par disso, a experiência jurídica não se re-duz ao discurso normativista: ela não tem de trabalhar suas inferências no âmbito da dicotomização de Sein und Sollen e tampouco se vê obrigada o reduzir o fenômeno ju-rídico a algum direito-objeto.

Como ensina Castanheira Neves, é possível admitirmos na atualidade a indi-vidualização de três grandes e diferenciados blocos de análise (ou perspectivas) que se voltam à simplificação daquilo que cunhamos de complexo ²²⁵, mas isso especifica-mente no que toca a apreensão da juridicidade, quais sejam: o normativismo, o funcio-nalismo e o jurisprudencialismo ²²⁶. Fique claro que o que temos aí são três modelos, ou três amplos formatos de operacionalização da ―teoria jurídica‖ (voltada esta à práti-ca de realização do direito). Esses três modelos não são, portanto, por si só três teorias jurídicas, mas verdadeiros ―paradigmas reflexivos‖ dentro dos quais se poderia encon-trar, em tese, uma infinidade de possíveis apreciações do direito.

Tal é o caso daquela corrente que ora nos cabe perquirir mais de perto, o fun-cionalismo jurídico: perspectiva da juridicidade essa que se nos mostra complexa e

224 Quanto a essa funcionalização e sua contraposição à visão estrutural do direito (referida sobre-tudo a Kelsen), conferir: BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. Novos essobre-tudos de teoria do direito.

Trad. Daniela Beccacia Versiani. São Paulo: Manole, 2007, principalmente, pp. 53/115.

225 ―As multiplicidades são a própria realidade, e não supõem nenhuma unidade, não entram em nenhuma totalidade e tampouco remetem a um sujeito. As subjetivações, as totalizações, as unificações são, ao contrário, processos que se produzem e aparecem nas multiplicidades. Os princípios característi-cas das multiplicidades concernem a seus elementos, que são singularidades; a suas relações, que são devires; a seus acontecimentos, que são hecceidades (quer dizer, individuações sem sujeito); a seus es-paços-tempos, que são espaços e tempos livres; a seu modelos de realização, que é o rizoma (por oposi-ção ao modelo da árvore); a seu plano de composioposi-ção, que constitui platôs (zonas de intensidade contí-nua); aos vetores que as atravessam, e que constituem territórios e graus de desterritorialização.‖ DE-LEUZE, Gilles e GUATTARI, Félix. Mil Platôs, Vol. 1. São Paulo: Ed. 34, 2009, p. 08.

226 Para uma panorâmica dessas três correntes, percebidas pelo próprio Professor Castanheira Neves como possíveis paradigmas do pensamento jurídico contemporâneo, paradigmas esses a encabe-çar cada qual a representação plural de uma miríade (multiplicidades) de concepções e apreensões da ju-ridicidade, conferir a sintética tese de mestrado do já citado Plínio Saraiva Melgaré: MELGARÉ, Plínio Saraiva. Juridicidade: sua compreensão político-jurídica a partir do pensamento moderno-iluminista.

Coimbra: Coimbra, 2003.

plúrima, diferenciando-se internamente em uma série de específicas orientações, por vezes contrárias entre si, em razão dos diversos modos como assumem o compromisso social. Assim como pudemos inferir que também os discursos da hermenêutica e do neopositivismo analítico não deixam, afinal, de expressar certo normativismo, da mesma forma o funcionalismo jurídico não se expressa por meio de uma só proposta.

Daí que mais à frente tenhamos de sublinhar não haver um só funcionalismo, senão que uma série de funcionalismos jurídicos: e como veremos no terceiro capítulo, tam-bém as atuais teorias da justiça não deixam de representar mais uma pretensão de fun-cionalização do direito. Neste capítulo, todavia, trataremos apenas uma de suas facetas, em sua versão mais formal, senão mesmo formalista, e elaborada a partir das análises sistêmicas da juridicidade.

Dessarte, para que bem se assimile as características desse movimento teóri-co, que de fato se coloca no centro das reflexões em que se empenha o pensamento ju-rídico hodierno, intentaremos desenrolar sua análise no espaço que se abre a partir das seguintes questões: a) com que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo visa-se aí o direito e, em consequência desse sentido e desse modus, o objetiva e o compreende – em suma, o que para ela (a visão sistêmica da juridicidade) é o direito;

b) com que categoria ou conjunto de categorias o pensa e o determina em sua prática e qual a racionalidade que lhe é concebida; c) como, em consideração das respostas da-das às questões precedentes, se estrutura metodologicamente, isto é, segundo que mo-delo metódico opta-se por realizar e atuar o direito ²²⁷. Nesses termos, portanto, que pretendemos caracterizar o empenho funcionalista.

Antes, porém, de seguirmos por essa via, é importante que façamos três notas cuja pontualidade iluminará o caminho que nos espera. Isso porque, de uma maneira ou de outra, essa concepção que ora se convoca acaba por lançar mão de noções i-gualmente caras à pergunta-proposta do jurisprudencialismo: são elas as noções de de-cidibilidade e de dogmática jurídica. Vislumbrado o direito como um simples (todavia complexo) meio técnico dirigido à obtenção de uma teleologia qualquer, no mais das vezes desvinculada da própria juridicidade e delineada a priori num programa abstrato e estratégico para as decisões jurídicas (como decisão tática), o pensamento jurídico

227Saliente-se tratar-se aqui das questões aventadas por Castanheira Neves no já referido O Fun-cionalismo Jurídico. Caracterização fundamental e consideração crítica no contexto actual do sentido da juridicidade. Conferir, principalmente, o que se discorre às páginas 200 e seguintes. A referência des-se trabalho encontra-des-se supra na nota de número 30 deste capítulo.

vê-se condenado ao trabalho não trivial de ―uma ciência prática‖, então entendida co-mo tecnologia. Numa palavra: o pensamento jurídico torna-se um espaço não de refle-xividade, mas de ―resposta tecnolñgica‖ à imputação da decisão (espécie de feedback ausente de culturalidade própria – numa realimentação cega de informações) ²²⁸. De pronto, impõe-se afirmar que, assim como não é possível que concordemos com a re-dução do universo jurídico à mera decidibilidade (em que pese tenhamos mesmo de aceitar sua centralidade funcional), haja visto que tal universo se expande a uma

No documento Universidade Federal do Paraná Setor de Ciências Jurídicas Programa de Pós-Graduação em Direito Fernando Soares Cáceres O Direito, o Diferendo e o Justo Jurídico: (páginas 142-183)