Fundamentação da regra do discurso

As normas discursivamente possíveis possuem provisoriedade ou uma pretensão de fundamentabilidade67. Há maneiras fáceis de fundamentabilidade como o naturalismo e intuicionismo. Na primeira, toda proposição normativa transformar-se-ia em proposição descritiva, ou seja, expressões normativas como “bom” e “devido” seriam definidas através de expressões descritivas. Na segunda, expressões “bom” e “devido” representam quaisquer propriedades ou relações de natureza não empírica.

Em desfavor das teorias naturalistas, que não são normativas e sim explicativas, há argumento central de que a função da linguagem normativa não se limita à descrição de mundo. No intucionismo não se pode oferecer um critério para evidências corretas e erradas, legítimas e ilegítimas, movendo também em direção ao subjetivismo.

A tentativa de continuar fundamentando enunciados dessa forma poderia levar a um regresso infinito, ou a uma decisão explicável psicológica e sociológica, porém não seriam decisões justificáveis. Portanto, o traço fundamental da teoria do discurso prático geral é

que verse sobre a correção de proposições

66

La teoría de la argumentación jurídica, p. 73. 67

normativas e para tanto deve ser evitado o trilema de Münchhausen (regresso ao infinito,

circularidade e arbitrariedade no processo que ocasionam rupturas argumentativas e inserção de dogmas que não precisam de fundamento, tampouco de questionamentos)68.

Para evitar situações dessa natureza, tem-se uma linha de exigência sobre a atividade da fundamentação. Segundo Alexy, a tarefa da teoria do discurso prático racional é:

estabelecer um sistema de regras e formas, fundamentá-lo e verificar sua existência. Alexy69 aponta teorias que não são teorias de discussão racional, mas não as descarta. Num extremo, há teoria da decisão de Rawls, que promete vantagens com tantas considerações e que resulta em “confessadas indeterminações” teórico-decisórias. Noutro extremo, teorias que renunciam regras e formas fixas de argumentação, como a teoria da tópica jurídica em que a discussão é única forma de controle.

Este caminho alexyano, denominado objetividade modesta, que foi mencionado na introdução deste tópico, é o resultado do dilema de toda teoria do discurso prático racional que consiste:

no fato que de sua significância decisória e com isso sua utilidade aumentarem com a medida de sua força, mas suas chances de ser em geral aceita diminuírem com isso. Quem exige, por exemplo, somente a observância das regras da lógica, a verdade das premissas empíricas empregadas e talvez ainda a consideração das consequências pode rapidamente encontrar ampla concordância em relação a essas exigências mas tem que pagar por isso com a fraqueza dos critérios oferecidos.70 Num primeiro momento, o problema da fundamentação parece muito nebuloso porque as regras do discurso prático racional são normas para fundamentação de normas. Porém, o

conceito de fundamentação é, inicialmente,

68

La teoría de la argumentación jurídica, p. 206-207. 69

ALEXY, R. Teoria discursiva do direito, p. 40. RAWLS, J. Uma teoria da justiça. Brasília: UnB, 1981, p. 119-158, na qual atrela a escolha de princípios de justiça (liberdade e diferença) à teoria da decisão racional.

70

pensado de forma ampla e rudimentar por Alexy71, que exemplifica, apesar de ressaltar que não possui pretensão de completude ou sem pontos fracos, com quatro formas que seguem.

Fundamentação técnica

Justifica as regras do discurso pelos fins que devem ser alcançados, isto é, prescrevem meios para determinados fins. Exemplificando, regras técnicas para a solução pacífica de conflito. Duas objeções são destacadas. Uma é que hierarquia dos fins termina porque tem de fundamentar novamente o fim; duas, criaria um sistema de regra tão geral que normas incompatíveis entre si poderiam ser propostas para atingir o fim. No entanto, para fundamentação de regras concretas com fins limitados este tipo de fundamentação é considerado indispensável.

Fundamentação empírica

Este tipo consiste em mostrar que de fato certas regras valem ou resultados individuais podem ser reproduzidos por determinadas regras correspondentes a convicções normativas do fato. Motivações críticas vêm da derivação do dever ser a partir do ser72. Portanto, é necessária a constatação de que a observância leva ao racional, isto é, ao correto ou verdadeiro, e por esta razão este tipo de fundamentação é sempre temporário em razão das correções de outras fundamentações. A maior vantagem é que é possível indicar contradições em práticas e incompatibilidades entre convicções.

Fundamentação definitória

Há uma proposta de sistema de regras definidor de uma prática construída fática ou meramente possível. É uma fundamentação problemática porque não se

71

ALEXY, R. Teoria discursiva do direito, p. 42-50; La teoría de la argumentación jurídica, p. 178-183.

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Direito é ciência normativa do dever-ser e só jurista diz o que é Constituição. Mas, se convoca sociólogos, economista, médicos e outros para descrições, constatações e elucidações. Sobre a do dever-se e o direito como ideologia ver KELSEN, H. A teoria pura do direito. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 113-119.

mostra como tal e porque avança para arbitrariedade. No entanto, não pode ser descartada, pois é um sistema de regra explícito e não sem êxito analítico-conceitual.

Fundamentação pragmático-universal

Demonstra que a validade de determinadas regras é a condição de possibilidade da comunicação linguística ou para formas de comportamento humano específicos. Este tipo apresenta vários problemas como quais as regras correspondem a pressuposições gerais e quais são constitutivas para quais atos de fala. Há fundamentação deste tipo em números menores de regras fundamentais.

As formas possíveis de fundamentações teórico-discursivas cabem aos participantes do discurso determinar. Um discurso teórico discursivo é um discurso sobre as regras de um discurso. Essas regras podem ser vigentes faticamente entre os falantes. Entretanto, se a regra não for fundamentada, não é irracional o procedimento73.

A Teoria do Discurso pressupõe a necessidade do direito não só por causa da imposição, mas também por causa do problema do conteúdo que conduz à necessidade de procedimentos jurídicos que garantem resultado definitivo74.