Fundamentos e finalidades do Princípio do Contraditório:

Elencado como direito fundamental individual pelo art. 5º, LV, da Constituição, o contraditório, como apontou Coutinho, implica no direito das partes de exporem suas razões, requererem a produção de provas e tomarem ciência dos atos e termos processuais buscando a efetiva igualdade de oportunidades no processo²⁵⁸.

Tal princípio, contextualizado no âmbito de um processo penal de partes, de matriz evidentemente acusatória, é expressão do Princípio da Isonomia e do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, da Constituição)²⁵⁹. Nessa linha, Frederico Marques expõe o contraditório como princípio inseparável da administração de uma justiça bem organizada, ressalvando, no entanto, que se trata de direito efetivado somente através dos atos da própria parte, configurando-se também, portanto, como uma faculdade, de modo tal que a revelia não pode ser considerada violação do contraditório²⁶⁰.

255 CABRAL, Rodrigo Ferreira Leite. Op. cit.

256 CABRAL, Rodrigo Ferreira Leite. Op. cit.

257 LOPES JR, Aury; MORAES DA ROSA, Alexandre. Op. cit.

258 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípio Gerais... Op. cit., p. 187.

259 Ibidem, p. 187, 189.

260 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal... Op. cit., p. 89, 345.

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De acordo com a teoria do italiano Elio Fazzalari, o processo judicial corresponde a um procedimento regido pelo contraditório²⁶¹, tornando o processo espécie do gênero procedimento. O Princípio do Contraditório, de tal modo, não seria apenas marca distintiva do processo, mas constitutiva, de forma que sua ausência descaracterizaria o rito como tal e o reestruturaria meramente como procedimento.

Trata-se de um fator essencial para que se trate de um processo jurisdicional, afinal, este garantiria a oportunidade de informação (informazione) e reação da parte (reazione)²⁶².

A concepção do processo como conjunto de atos preordenados desenvolvidos sob a égide do contraditório e da tutela de um juiz imparcial até uma decisão final (sentença), foi fundamental para a democratização do processo penal²⁶³.

Em um processo penal acusatório, opção feita pelo constituinte em sede do art.

129 da Constituição (ainda que o CPP seja de matriz eminentemente inquisitória), o ônus da prova é encargo da acusação e o direito de defesa é faculdade a ser exercida pelo imputado²⁶⁴. Nas palavras de Ferrajoli, o contraditório se apresenta como instrumento de controle do método da prova, situado em uma epistemologia da falsificação, base de tal metodologia, que exige um processo de cunho investigativo baseado no conflito regulado e ritualizado pela tutela da presunção de inocência²⁶⁵.

A existência desse princípio pressupõe uma relação entre cada parte e o juiz imparcial, que deve confrontar o arguido por essas com as provas apresentadas²⁶⁶. As acusações, consequentemente, para que se possibilite um controle e refutação por parte do acusado, “devem consistir em asserções empíricas” potencialmente falseáveis e referentes, taxativa e materialmente, à concretização do tipo penal²⁶⁷.

Em síntese, o contraditório tem como facetas o direito à informação (conhecimento), à paridade de armas (igualdade entre as partes quanto aos meios para promover o convencimento do juiz) e à igualdade de oportunidades²⁶⁸. Quanto à paridade de armas, esta remete também ao fato do acusado ter direito a um defensor que

261 DA SILVEIRA FILHO, Sylvio. Introdução ao Direito Processual Penal. Florianópolis: 2ª ed., Empório do Direito, 2015, p. 120.

262 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Op. cit., p. 54.

263 Ibidem, p. 52.

264 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: 3ª ed., Revista dos Tribunais, 2002, p. 490.

265 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 490.

266 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípio Gerais... Op. cit., p. 187.

267 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., 490.

268 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Op. cit., p. 53.

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zele por durante a tramitação do processo, defensor o qual será responsável por pelejar juridicamente com o MP quando este não requerer a absolvição do réu²⁶⁹.

Nessa senda, observa-se que o contexto de operacionalização do contraditório é diverso daquele no qual se desenvolvem as práticas restaurativas. Ocorre que o temor que existe em relação à supressão da oportunidade de resposta do suposto ofensor, quando é confrontado com a perspectiva dos demais participantes na abordagem restaurativa, parece não se tratar de um problema relativo à seara do contraditório.

Enquanto a racionalidade que rege a construção da resposta oferecida pelas práticas restaurativas é de base coletiva, cooperativa e construtivista, sendo que todos os presentes possuiriam poder de veto quanto às decisões tomadas, no processo penal a racionalidade é de supressão adversarial do ponto de vista alheio tendo como enfoque o convencimento de um terceiro portador de todo o poder decisório (juiz). Ainda, a interação entre os polos opostos, em sede processual, se dá sempre por intermédio do juiz, enquanto na abordagem restaurativa, superada as etapas iniciais de reflexão e as perguntas norteadoras, o diálogo tende a se tornar direto.

Assim, as pessoas envolvidas em uma abordagem restaurativa, em tese, construiriam, através do diálogo horizontal, uma verdade que funcionaria como uma resposta ao caso. As únicas pessoas que precisariam se convencer de que a solução é aceitável são os participantes, os quais não são obrigados a aceitar nada.

Eventuais desequilíbrios e pressões devem ser compensados, ou desconstruídos pela intervenção dos facilitadores presentes, os quais precisam distribuir igualmente as chances de fala. Ademais, o teor de eventual acordo celebrado entre os participantes pode sofrer a análise de advogados, bem como deve ser submetido à análise de um juiz e de um promotor para ter o condão de promover efeitos jurídicos, de forma direta, sobre o processo penal. Isso minimizaria as chances de eventuais desequilíbrios não sanados durante a fase de construção de acordo. Essas questões serão complementadas por análises realizadas no Capítulo IV.

Por fim, tem-se também que o contraditório não se configura como um direito absoluto, principalmente em virtude da sua natureza principiológica, pois embora ele vise garantir um processo penal democrático e seja essencial para a existência do devido processo legal, admite-se sua mitigação em face de outros princípios de hierarquia

269 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., 490.

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constitucional, como, por exemplo, os relativos ao direito à intimidade e à privacidade²⁷⁰.