A teoria da proteção integral demarca o começo de um período diferenciado na defesa dos direitos da criança e do adolescente, tamanha é a sua força ideológica e prática na transformação da realidade. Entretanto, inexiste transformação solitária no curso das ciências, em especial na seara do Direito; por isso justifica-se a exposição dos contributos que alteraram a teoria jurídica dominante no Brasil, ou seja, a passagem da teoria positivista (que sustentava o menorismo) para o chamado pós-positivismo, de maneira a combinar-se com a
matriz teórica adotada na superação dos antigos parâmetros do Direito da Criança e do Adolescente.
Esse aporte inicial (base da teoria do direito contemporâneo) visa compor um quadro de compreensão posterior, em outras palavras, objetiva trazer um entendimento renovado à interpretação normativa dos princípios e, por conseguinte, desses mandamentos constitucionais a serem observados no Direito da Criança e do Adolescente.
Dispostos os elementos básicos das teorias da infância, juntamente com a exposição das linhas que definem cada uma delas, em especial evidenciando-se as conexões da doutrina da situação irregular com o pensamento positivista, em sentido amplo, torna-se imperioso demonstrar que a teoria da proteção integral vem romper tal embasamento de forma combinada. Em outras palavras, isso significa que a superação da doutrina da situação irregular pela proteção integral guarda consigo o questionamento do próprio positivismo como base teórica do Direito, de modo a compor uma nova realidade jurídica e social.
Desse modo, cabe menção ao elo de conexão entre a base teórica da pesquisa e essa perspectiva, já que a teoria da proteção integral apresenta-se como um contraponto à visão positivista da situação irregular e, aqui, deve-se ter em mente o viés interpretativo e da teoria do direito (em sentido amplo) como formas de superação do próprio pensamento positivista, ou seja, fazendo uso destes aspectos como suporte reforça-se a teoria da proteção integral na adoção de um modelo pós-positivista4.
Parte-se do estudo da interpretação/hermenêutica como forma de modificação da observação do mundo, bem como se apresenta de maneira a conduzir (de forma combinada com a teoria da proteção integral) a superação do paradigma do positivismo, este último podendo ser caracterizado ao menos em duas fases, tendo primeiro ficado conhecido o período exegético, pautado pela subsunção – ainda existindo defesas desta forma de solução para determinadas contendas jurídicas contemporâneas – e esta linha de pensamento estava alicerçada nas fundações de abordagens metódico-formalistas, as quais pretendiam dar ao direito uma aura de precisão matemática. Apesar do renome da Escola Exegética nomear
4 A expressão ora utilizada – pós-positivismo – tem suas bases nos estudos de Friedrich Müller, o qual apesar de não usar a expressão recém mencionada, acaba sendo apontado como o autor base para a terminologia de superação da visão positivista (GUERRA FILHO, 1998, p. 62).
tal faceta do positivismo, deve-se alertar que outras escolas seguiram a mesma concepção objetiva e formalista, especialmente no tocante à interpretação jurídica (MAGALHÃES FILHO, 2002, p. 63 – 64).
Por isso, ao atentar para as chamadas teorias clássicas da interpretação, abstrai-se sua visão racionalista, objetivando o alcance de respostas por meio de fórmulas e métodos, de maneira a utilizar a linguagem como um instrumento para comunicação do jurista com o Direito (LUCAS, 2007, p. 24). Essa face inicial de abordagem traz à tona apenas uma das nuances do pensamento positivista aplicado diretamente no campo da infância, no sentido da imposição da legislação de forma fria e sem preocupar-se com a realidade social brasileira (parâmetro formal distante do material).
Todavia, a vertente pragmática da suposta “equação” positivista dava mostras das falhas contidas nessa primeira fase, ou seja, a aplicação era um problema ainda sem solução. Por isso, quando se determina a necessidade de ultrapassar as vias do pensamento positivista parte-se, sim, do seu segundo momento teórico, o qual já supera os principais obstáculos do momento antecessor. Esse segundo período pode ser dito como normativista kelseniano, o qual se entrincheira na discricionariedade como plano de fuga ao problema da aplicação, fato este que pode ser reconhecido na forma de ação do chamado “juiz de menores” (e de alguns contemporâneos), o qual determinava o melhor interesse do “menor” (objeto de tutela do Estado) com base em suas “convicções”.
Em relação a essa postura interpretativa discricionária na seara da infância foram registradas inúmeras ações abusivas no sentido de “expansão hermenêutica”, sempre na defesa do “melhor” interesse da criança ou adolescente, visto na condição de objeto, com fulcro na visão do juiz considerado como “a figura do ‘bom pai’” que “não tinha necessidade de justificar ou fundamentar suas decisões”
(PEREIRA, 1999, p. 13). Restam evidentes os prejuízos causados pela combinação entre a teoria jurídica positivista e o menorismo, em especial no tocante ao amplo poder decisório concedido aos magistrados, reduzindo a infância a uma condição de menor valor.
Essa postura interpretativa expõe a superação da primeira fase do positivismo pelo próprio Hans Kelsen (1998), ao mesmo tempo em que deixa evidente o seu apego pelas dimensões semânticas e sintáticas, relegando à pragmática um papel subalterno e desse modo utilizando a discricionariedade como alternativa (STRECK,
2010, p. 87). Apesar dos conhecidos prejuízos dessa postura, geralmente associados ao período da Segunda Guerra Mundial e sua fundamentação positivista, resiste a mesma no seio do Direito pátrio e, aqui, inclui-se o Direito da Criança e do Adolescente, o uso ora do método da subsunção e ora das justificativas discricionárias tal qual um “método” de decisão, entendido por muitos a própria hermenêutica como mera técnica ou método – demonstrando a ausência de aprofundamento teórico do direito na seara interpretativa, já que a hermenêutica é uma forma de acesso ao mundo.
Nesse norte, a crítica ora iniciada tem sua estranheza radicada no próprio panorama de um pós-positivismo, nas linhas traçadas por autores como Barroso (2006, p. 26 – 27), o qual, frisa-se, ainda contém marcas de um paradigma anterior, já que entendido como um ajuste ou melhoramento do positivismo (e não sua superação), arraigado na filosofia da consciência, promotor da discricionariedade (ao menos da forma relatada), diferentemente da visão partilhada por Streck de que esse novo período não é um mero ajuste no antigo perfil, mas sim deve ser entendido no contexto do “Estado Democrático de Direito instituído pelo constitucionalismo compromissário e transformador social surgido no segundo pós-guerra, que é aquilo que aqui denomino de Constitucionalismo Contemporâneo”
(STRECK, 2011, p. 64). Essa nova visão é partilhada pela presente proposta ao debruçar-se sobre a complexidade das demandas dos direitos da criança e do adolescente, os quais não podem mais ficar prisioneiros de um pensamento positivista solipsista5 seja da interpretação (discricionária) ou do próprio Direito (em desconexão com as outras ciências), impedindo a compreensão da amplitude das demandas sociais da infância.
Assim, com base em um pós-positivismo que altera substancialmente o Direito, não se pode aceitar chagas positivistas como o formalismo e o decisionismo
5 A passagem da seguinte obra funciona como explicação basilar da expressão ora utilizada, ou seja, o que seria o sujeito solipista. (STRECK, 2010. p. 59 – 60). “[...] para o solipsismo filosófico – e pensemos aqui na discricionariedade positivista, louvada até mesmo pelos setores críticos da teoria do direito –, o mundo seria/é apenas o resultado das representações que realizamos a partir de nosso
‘feixe de sensações’. Ora definitivamente, depois do giro ontológico-linguístico, não é mais possível pensar que a realidade passa a ser uma construção de representações de um sujeito isolado (solipsista). O giro ontológico-linguístico já nos mostrou que somos, desde sempre, seres-no-mundo, o que implica dizer que, originariamente, já estamos ‘fora’ de nós mesmos nos relacionando com as coisas e com o mundo. Esse mundo é um ambiente de significância; um espaço no interior do qual o sentido – definitivamente – não está à nossa disposição. Este é um espaço compartilhado a partir do qual temos que prestar contas uns aos outros, como que para dar uma espécie de ‘testemunho da verdade’”.
supramencionados, sendo tais nuances incompatíveis com a visão trazida pelo pós-positivismo e igualmente pela teoria da proteção integral, a qual se insere no contexto trilhado por esta nova visão. Portanto, o marco teórico da infância acaba por unir-se ao chamado pós-positivismo, pois não mais aceita a visão unilateral positivista (avessa à transdisciplinaridade), afastando contribuições de outras ciências às demandas jurídicas, ao mesmo tempo em que com este novo aporte consolida a distinção entre norma e texto normativo (GUERRA FILHO, 1998, p. 62), elevando novamente o papel do intérprete do Direito.
Dito isso, parte-se nesta pesquisa de uma visão compactuada entre os elementos supramencionados, apesar de que é salutar registrar que alguns pontos de crítica, seja por parte do pós-positivismo ou da teoria da proteção integral, ainda não foram superados, como é caso das discussões envolvendo a interpretação jurídica. Afirma-se aqui a importância de tal debate, bem como a árdua tarefa de solucionar tal demanda da ciência jurídica, haja vista que diversas construções são realizadas na tentativa de solucionar essa questão.
Exemplo de teoria que faz essa espécie de abordagem é a hermenêutica filosófica6, colocando em destaque a linguagem “como meio de acesso ao mundo e aos seus objetos” (STRECK, 2001, p. 193), ao mesmo tempo em que coloca em xeque dogmas positivistas, como a verdade, visto que insere o elemento temporal na visão hermenêutica (uma nova postura interpretativa para uma nova teoria, o pós-positivismo) (STEIN, 2008, p. 24). Outras construções (na tentativa de superação da discricionariedade) vêm sendo adotadas no Brasil, como é caso da visão analítica de Alexy, o qual executa uma construção argumentativa (ALEXY, 2005) como suporte para a solução dos conflitos entre regras e princípios (conforme o próprio autor distingue em sua teoria dos direitos fundamentais), com destaque para a ponderação como forma de solução dos conflitos entre princípios e direitos fundamentais (ALEXY, 2008, p. 95).
Apesar do renome assumido pelos estudos do último autor citado no plano nacional, deve-se enfatizar que este não se encontra livre de críticas, mesmo que sua adoção massiva aparentemente oferte uma aura de passividade em relação a sua postura, a qual incorre, segundo parte da doutrina, em alguns equívocos que remontam às visões positivistas. Cabe mencionar a sua distinção entre casos fáceis
6 Nesta linha teórica encontram-se autores como Heidegger (2009) e Gadamer (2005), os quais dão ênfase ao papel da linguagem a partir da ideia do círculo hermenêutico ontológico.
e difíceis (easy and hard cases), algo já elaborado por outros autores como Dworkin (na tentativa de afastar a discricionariedade); para os primeiros casos mantém-se o
“método” de solução da subsunção (marca da técnica positivista), aplicando-se o mero silogismo dedutivo (ALEXY, 2005, p. 217 – 218), em uma espécie de
“justificação interna, pela qual se verifica se a decisão decorre de forma lógica das premissas” (TOMAZETTE, 2011, p. 9).
Todavia, a solução dos casos difíceis é feita pela ponderação (com base na teoria da argumentação – muitas vezes esquecida pelos usuários desta teoria), objetivando decidir qual interesse teria maior peso em uma determinada situação (ALEXY, 2008, p. 95), porém o juízo envolvido na decisão acerca de qual dos princípios teria maior valia pode ser considerado discricionário (extração de critérios prima facie, ou seja, uma antecipação de sentido), já que “os princípios devem ser hierarquizados axiologicamente. O problema é saber como é feita essa ‘escolha’”
(STRECK, 2011, p. 240).
Nesse norte, entendem os defensores de uma postura hermenêutica que por meio desta supera-se a separação entre interpretação e aplicação e, por conseguinte, a distinção entre casos fáceis e difíceis, bem como igualmente não se pode entender os princípios como mandados de otimização (ALEXY, 2008, p. 90), os quais abririam o sistema a todas as possibilidades subjetivistas do julgador; ao contrário, os princípios são aqueles que “introduzem o mundo prático no direito
‘fechando’ a interpretação, ou seja, diminuindo, ao invés de aumentar, o espaço da discricionariedade do intérprete” (STRECK, 2011, p. 235).
Entretanto, isso não significa que não se possa utilizar o princípio da proporcionalidade, apenas indica que não se deve realizá-lo como faz Alexy (e seus subprincípios que segmentam a interpretação – admitindo a discricionariedade no posfácio de sua obra) (ALEXY, 2008, p. 575 et. seq.), ou, ainda pior, conforme fazem alguns magistrados, que tão somente citam o referido autor e nem ao menos aplicam os seus postulados. Assim, quanto à proporcionalidade, seu significado para a teoria da argumentação acaba por ser muito diferente da hermenêutica, conforme preleciona Streck ao afirmar que, para “a hermenêutica, o princípio da proporcionalidade é como uma metáfora, isto é, um modo de explicar cada interpretação – que nunca pode ser solipsista – deve obedecer a uma reconstrução integrativa do direito”, o que diversos autores levantam com a chamada visão
sistemática7 do direito, “para evitar interpretações discricionárias/arbitrárias sustentadas em uma espécie de ‘grau zero de sentido’, que, sob o manto do caso concreto, tenham a estabelecer sentidos para aquém ou para além da Constituição [...]” (STRECK, 2011, p. 240).
Ante o quadro de complexidade na discussão contemporânea percebe-se ainda a necessidade de debates e recrudescimento dos suportes que sustentam tanto a doutrina quanto a jurisprudência, sob pena de prejudicar o desenvolvimento de campos jurídicos como o Direito da Criança e do Adolescente. Nessa linha é importante a ressalva levantada por Rosa (2005, p. 18 – 20), em sede das questões de interpretação/aplicação do direito da infância, haja vista que por vezes há a alegação de uma postura na direção da proteção integral, porém utiliza-se de práticas menoristas veladas, como forma de retomar a abordagem de crianças e adolescentes como objeto de intervenção estatal (dentre estas atitudes inclui-se a discricionariedade positivista).
Contudo, o estudo desse ponto específico, no tocante ao aspecto interpretativo/aplicativo do Direito, de objeção do pós-positivismo e da teoria da proteção integral não encontra entendimento pacífico até o momento. Aduz-se isso para determinar a não exaustão desse aspecto (mais precisamente o caráter conturbado do tema), frisando apenas que da combinação ora articulada o resultado relevante encontra-se não na discussão da interpretação/aplicação do Direito e sim na visão de princípios a ser aplacada.
Isso significa que a partir do novo paradigma da teoria do Direito modifica-se a compreensão dos princípios no universo jurídico, fato este diretamente ligado ao estudo dos princípios constitucionais no campo do Direito da Criança e do Adolescente, visto que se impõe o abandono da linha subsidiária dos princípios (que reduzia seu papel no plano normativo)8. Posto isso, entende-se que a noção de princípios no pós-positivismo assume uma concreta dimensão normativa que
“possibilita um ‘fechamento interpretativo’ próprio da blindagem hermenêutica contra discricionarismos judiciais”, retirando “seu conteúdo normativo da convivência
7 Acerca da visão sistemática do direito colacionam-se as contribuições feitas por Perlingieri (2008. p.
210).
8 Neste sentido parece apresentar-se a noção de princípio realizada por Bruñol (2001, p. 101), o qual destaca a relevância dos princípios como elementos normativos do pensamento jurídico contemporâneo ao referir que “os princípios, no marco de um sistema jurídico baseado no reconhecimento de direitos, pode-se dizer que são direitos que permitem exercer outros direitos e resolver conflitos entre direitos igualmente reconhecidos”.
intersubjetiva que emana dos vínculos existentes na” (STRECK, 2011, p. 57) moralidade política da comunidade filtrada pela consistência e coerência constitucional (DWORKIN, 2002, p. 197).
A discussão acerca da normatividade dos princípios (BOBBIO, 1997, p. 158 – 159) é um ponto superado na doutrina jurídica contemporânea – pós-positivista –, porém, registra-se que o reconhecimento destes na concepção geral das normas foi um processo paulatino, guardando vínculos com o declínio do pensamento positivista. Isso aponta para autores importantes como Rawls e, mais especialmente, para a “teoria dos princípios de Ronald Dworkin como pioneiro dessa reviravolta no âmbito jurídico” (NEVES, 2013, p. 43).
Esse registro é feito sem a pretensão de iniciar velhas discussões, como as definições de regras e princípios9. Isso não indica o encerramento de estudos sobre o assunto das inúmeras classificações (regras, princípios e direitos fundamentais), tão somente aponta que na linha de pesquisa ora disposta a importância reside mais no reconhecimento normativo dos princípios e sua adequada compreensão sistemática no Direito da Criança e do Adolescente do que na sua especificação.
Diante desse aporte, busca-se tão somente iniciar a abordagem conjugada da visão pós-positivista dos princípios ao serem projetados para teoria da proteção integral no texto constitucional pátrio, a fim de com isso evitar pseudo-aplicações ou interpretações equivocadas da sistemática da Constituição e seu impacto no pensamento sobre a infância. Ademais, prossegue-se no intuito de dispor sobre os princípios constitucionais que vão reger o prisma da teoria da proteção integral e, consequentemente, os rumos do presente estudo.
1.3 Princípios do Direito da Criança e do Adolescente na perspectiva