2.2 Da retribuição
2.2.1 Fundamentos teóricos da retribuição
A expressão retribuição pode ser entendida como compensação, recompensa, prêmio, ou seja, é detentora de um sentido positivo. Na esfera do direito punitivo, outro é seu significado - marcadamente pejorativo – expressando algo mau, prejudicial; em última instância, retribuição é a desaprovação ou desvalorização pública que se concretiza com a aplicação concreta de uma pena, aos atos que mais gravemente atentam contra os bens ligados ao desenvolvimento cultural e ao sistema de valores dominantes de um corpo social50. “A retribuição vem a ser, pois, como a alma da pena, ou, manifestando menos figurativamente, proporciona sua natureza”. (RIVACOBA Y RIVACOBA, 1993, p.54, tradução nossa)
49 Stratenwerth (1996, p. 14, tradução nossa) chama a atenção para a existência de “uma
difundida sensação de que as respostas tradicionais já não bastam, que os possíveis fins da pena têm que estar determinados de modo distinto ou com mais precisão que até agora, ainda quando a discussão, de um modo geral, siga sendo sempre conduzida com as categorias conceituais tradicionais de teorias absolutas e relativas, de retribuição, prevenção geral e prevenção especial”.
50 Para Cuello Calón (1974, p. 17, tradução nossa) “A pena é sempre retribuição. Não importa que,
mesmo sem pretender consegui-lo, produza efeitos preventivos que distanciem do delito os membros da coletividade, por medo do mal que contém, como geralmente se admite, nem que aspire diretamente à semelhante função de prevenção geral, ou que se proponha a reforma do apenado, não obstante o resultado destes benefícios ou saudáveis aspirações, a pena sempre conserva seu íntimo sentido retributivo, sua essência de castigo”.
Com o advento da Escola Clássica, iniciou-se a formulação das Teorias da Pena, fundamentadas, nesse momento científico, em Teorias Absolutas. Tais Teorias, ao longo de sua evolução, acabaram por se dividir em Teorias da Expiação e Teorias da Retribuição, obviamente se distanciando da concepção unívoca da pena retributiva, o que acarretou, mister que se ressalte, a complexidade e profundas divergências que o tema carrega consigo51.
De ver-se, entretanto, que para os clássicos a principal característica da pena privativa de liberdade é a retribuição52, ou seja, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil missão de fazer justiça, nada mais. Bruno (1962, p. 32- 33), sintetiza com precisão o assunto:
As teorias absolutas partem de uma exigência de justiça e encaminham- se para a realização do justo na retribuição da pena. Retribuição justa do mal injusto que o criminoso praticou e pela qual se processa a reintegração da ordem jurídica violada. Se algum fim prático pode ser com isso alcançado, é consideração secundária, que não deve de modo algum sobrepor-se e nem sequer equiparar-se àquele fim essencial de justiça.
O certo é que, quer na expiação quer na retribuição, o que justifica a pena sempre vai se relacionar com a sua justiça e não com qualquer fim utilitário.
51Ferri (1996, p. 56) enumera a orientação político-criminal da Escola Clássica, do seguinte modo: I
– Expôs e estabeleceu a razão e os limites do direito de punir por parte do Estado; II – Opôs-se à ferocidade das penas, invocando e obtendo a abolição das penas capitais, corporais e infamantes com uma mitigação geral das penas conservadas (carcerárias, retentivas, pecuniárias, interditórias); III – Reivindicou todas as garantias para o indivíduo, quer durante o processo, quer na aplicação da lei punitiva. Maiores aprofundamentos sobre a Escola Clássica V. Aragão (1977), Andrade (1997), Dias; Andrade (1997).
52 Bettiol (2000, p. 635) assevera que “A idéia da retribuição é portanto idéia central no direito
penal. A pena encontra sua razão de ser no seu caráter retributivo. A retribuição é uma das idéias-forças de nossa civilização. Pode mesmo dizer-se que a idéia da retribuição é própria de todo tipo de civilização que não renegue os valores supremos e se ajuste às exigências espirituais da natureza humana [...] o direito penal serve para garantir as condições de existência da sociedade, entendida não em sentido puramente mecânico mas espiritual e moral. São os valores sociais que dão conteúdo, significado, justificação ao direito penal: assim, a pena extrai sua força moral e sua justificação do fato de ser expressão daquela exigência natural, viva no coração de todo homem, atuante em todos os setores da vida moral, em razão da qual ao bem deve seguir o bem e ao mal deve seguir o mal”.
No âmbito da expiação somente se encontra o condenado, que deve se reconciliar consigo mesmo, haja vista que com a expiação moral, este se libera de sua culpa, alcançando novamente a plena posse de sua dignidade pessoal e, por via de conseqüência, com o ordenamento infringido e com a comunidade a qual pertence.
Logo, o livre arrependimento é componente imprescindível para tal entendimento fundado na expiação, que deverá ser visto pela comunidade como redenção de sua culpa53.
Com uma vinculação imanente à execução penal canônica, em que o isolamento da vida social permitiria que o apenado-penitente alcançasse o fim objetivado por tal tipo de sanção – o arrependimento –, fica claro que a pena deve se fazer presente diante de Deus e não com fins de regeneração ética ou social do condenado. “Neste sentido a pena não podia ser mais que retributiva, fundada por isso na gravidade da culpa e não na perigosidade do réu”. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 22, tradução nossa)
No sentido oposto, para os que não admitem que se insira no âmbito das teorias da pena a expiação, argumenta-se que esta é uma entidade moral ou religiosa, estranha, sob qualquer ponto de vista, à desvaloração jurídica, em razão mesmo da laicização do Direito Penal, que objetiva regular somente atos externos praticados por seres humanos em detrimento de seus semelhantes, ou seja:
A expiação tem muito de purga ou liberação interior; a retribuição é um mero juízo de valor. A primeira tende a lograr um melhoramento dos homens, tornando-os bons ou santos, segundo um modelo ideal de perfeição, enquanto que a segunda apenas objetiva facilitar ou manter as relações sociais e a convivência humana. (RIVACOBA Y RIVACOBA, 1993, p.63, tradução nossa)
53 Sobre a vertente das Teorias Absolutas fundadas na expiação V. Rodrigues (1995), Lesch (1999).
Por outro lado, Carvalho (2001, p.127) afirma que “Alguns pontos divergentes caracterizam as teorias retributivas da modernidade. Porém, o primeiro ponto a ressaltar é o de que os modelos ilustrados não representam sistemas expiatórios inspirados em concepções teístas. Ao contrário, são teorias laicas organizadas desde princípios seculares”.
As Teorias Retributivas também refogem de fins empiricamente comprováveis, conferindo à pena um sentido que não se encontra no âmbito da realidade social, portanto, avessas a quaisquer fins utilitários que possam ser atribuídos à pena.
As grandes teorias justificadoras do caráter retributivo da pena foram formuladas por Kant e Hegel. O primeiro formulou sua teoria em bases de ordem ética, o segundo em bases de ordem jurídica, das quais nos ocuparemos a seguir.
Para entender Kant (1989, p.168-169), basta que citemos seu mais conhecido exemplo: se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o consentimento geral de todos os seus membros, como, por exemplo, os habitantes de uma ilha decidissem abandoná-la e dispersar-se, o último assassino mantido na prisão deveria ser executado antes da dissolução, a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e que o homicídio não recaísse sobre o povo que deixasse de impor esse castigo, pois poderia ser considerado cúmplice desta violação pura de justiça.
Dessarte, dentro do pensamento kantiano, a pena deve ser aplicada simplesmente para que se realize justiça, já que quando não há justiça, os homens não têm razão de ser sobre a terra.
Percebe-se com facilidade que o pensador alemão sustenta toda a sua teoria em bases filosóficas, não trazendo nenhum argumento que pudesse ser empiricamente demonstrável, não sendo, pois, sua preocupação atribuir à pena criminal nada além do que estivesse contido em pressupostos de ética e justiça.
Em síntese, para Kant (1989, p. 269, tradução nossa) o infrator deve ser penalizado, única e exclusivamente, em razão de ter desrespeitado a lei com a
prática do delito, abominando qualquer consideração sobre utilidade da pena, enquanto intimidação ou recuperação do delinqüente, já que
A pena jurídica (poena forensis) que difere da pena natural (poena naturalis), em que o vício é por si mesmo o seu próprio castigo, e com o qual nada tem que ver o legislador, jamais pode ser decretada como um simples meio de obter-se outro bem, mesmo em proveito do culpado, ou da sociedade da qual ele faz parte; mas ela deve sempre ser imposta ao culpado pela única razão de ter ele delinqüido, porque nunca um homem pode ser tomado para instrumento dos desígnios de outro homem, nem ser computado no número das coisas, objeto do direito real; sua personalidade natural o preserva de semelhante ultraje, ainda que possa perder a personalidade civil. O malfeitor deve ser julgado digno de punição, punível, antes de se haver pensado em tirar-se da sua pena qualquer utilidade para ele ou para os seus concidadãos.
Outro expoente defensor da teoria retributiva da pena foi Hegel (1997, p. 101-108). Sua teoria, entretanto, tem uma concepção mais jurídica do que ética – como em Kant -, pois na medida em que com a prática de um delito o direito é negado, imprescindível para sua reafirmação a aplicação de uma pena, ou seja, a pena se justifica em razão da exigência de se restabelecer o império da vontade geral representada pelo ordenamento jurídico e que foi negada pelo infrator quando do cometimento do ilícito penal.
Logo, se a vontade geral foi negada pela vontade daquele que praticou o crime, e é ela, em última instância, que deve prevalecer, deve-se negar esta negação com a aplicação de uma pena e o conseqüente restabelecimento da vontade geral (ordem jurídica).
Nas palavras de Hegel (1997, p. 104):
A violação só tem existência positiva como vontade particular do criminoso. Lesar essa vontade como vontade existente é suprimir o crime que, de outro modo, continuaria a apresentar-se como válido, e é também o restabelecimento do direito.
O filósofo alemão, destarte, adota claramente uma concepção dialética do fenômeno, já que negando a negação obtém-se uma reafirmação do direito: se realmente o delito nega o direito, a pena, ao negar o delito, reafirma o direito. Daí a sua mais conhecida proposição: “a pena é a negação da negação do Direito”.
Bettiol (2000, p. 641-642), um ferrenho defensor do caráter exclusivamente retributivo da pena privativa de liberdade, contrapondo-se às críticas que tentam aproximar o caráter retributivo da pena da idéia de vingança54, chama a atenção para o fato de que a inflição de uma pena retributiva não tem por fim atender as exigências de caráter individual e sim coletivas, portanto, estatais, fundada exclusivamente na idéia de lei, numa concepção positivista de ordenamento jurídico, com o objetivo precípuo de restabelecer o equilíbrio comprometido pelo cometimento de um delito. “A pena retributiva conforme a medida da lei garante a liberdade e somente a pena retributiva poderá garanti-la, porque a liberdade consiste na subordinação absoluta à lei”. (BETTIOL, 2000, p. 642)
54 Nessa linha de pensamento Morselli (1997, p. 43-45) chama a atenção para o fato de que
“Retribuição não é sinônimo de sádico desabafo de instintos agressivos, e nem é necessariamente sinônimo de retorsão, ou vingança a fim de si mesmo. Não é nem mesmo uma resposta à exigência meramente abstrata e mecânica para compensar ou nivelar um malum actionis com um malum passionis. Essa interpretação negativa do clássico pensamento é, repetimos, profundamente distorcida e restritiva, e ofende a idéia inspiradora que residia na mente e no coração daqueles grandes escritores ‘retribucionistas’, tais como Platão, Dante Alighieri, Tomaz de Aquino, Leibniz, Kant, Vico, Hegel, etc., para nos limitarmos aos pensadores não-juristas. É equivocado pensar-se que todas essas inteligências conceberam a pena simplesmente como pubblica vindicta e, portanto, limitaram-se a entendê-la como mero desabafo das exigências emotivas intra-psíquicas de punição por parte da sociedade”. Rivacoba y Rivacoba (1993, p. 57;60, tradução nossa) entende que “A reação vindicativa, por sua natureza instintiva, é violenta, irracional e anômica, e, por sê-lo, não reconhece limites [...]. A pena, inversamente, é obra da razão, criada e regulada por normas, representando uma equação ou equilíbrio de valorações, se propondo a evitar a violência, resolver conflitos, lograr a paz social [...] em outras palavras: a vingança é um fato psíquico, instintivo, ou seja, cego e contraditório imune a qualquer limitação, que pode ter levado na evolução humana e no desenvolvimento da civilização à retribuição, e que inclusive pode inspirá-la inconscientemente, entretanto, é completamente distinta desta, por sua própria natureza, que lhe confere um caráter de atividade lúcida e valorativa”.
Do exposto, infere-se, acorde com o supracitado autor, não se dever atribuir fins utilitários à punição que a distancie da lei e, consequentemente, do conceito de justiça, o que acaba por acarretar a idéia de que a retribuição encontra-se de tal modo intrinsecamente ligada ao conceito de pena, que fora dessa justificação a pena não existe.
Mais modernamente – os retributivistas têm se esforçado para manter viva a teoria – caminha-se na direção de uma teoria funcional da retribuição55, em que fundamento e fim da pena se unem e adquirem uma só dimensão “dialético- hegeliana”, superando a oposição entre a fundamentação absoluta e a fundamentação relativa.
Pune-se em razão do delito cometido, com a função precípua de manutenção das condições fundamentais de coexistência social, da identidade normativa da sociedade, tendo-se a culpabilidade do autor como limite. (LESCH, 1999, p. 51)
Do até aqui exposto, e por não se pretender maiores aprofundamentos, dessume-se que, não obstante as posições contrárias, várias foram as contribuições trazidas ao estudo do direito pelas Teorias Retributivas.
Destaca-se em importância pela própria longevidade, o que lhe confere impressionante atualidade, a percepção da possibilidade do uso político na aplicação das penas, assim como do Direito Penal como um todo, razão pela qual abominam os retributivistas, qualquer finalidade utilitária que se possa atribuir às
55 Morselli (1997, p. 44) defensor de tal teoria aduz: “Em outros termos, não é de ‘prevenção geral
integradora’ que se deve propriamente falar, mas sim, de retribuição integradora, ou melhor, de restituição do significado positivo e construtivo que sempre foi próprio da clássica idéia retributiva. A prevenção geral não é outra coisa que prevenção de futuros delitos; mas esta prevenção não é senão um ‘efeito induzido’ da retribuição: efeito negativo de aflição e efeito positivo sobre o sentimento coletivo de justiça”.
mesmas, afastando o entendimento de que a conveniência ou a utilidade possam se sobrepor à justiça.
Em síntese, com o desenvolvimento das Teorias Retributivas – com um maior tributo a Kant – ficou evidente que a utilização do Direito em todas as suas vertentes, e do Direito Penal em particular, em contraste com a dignidade da pessoa humana, sempre carecerá de legitimidade.
Outro grande contributo se deu na esfera de fixação da medida da aplicação da pena, ou seja, na importante função de limitação do poder punitivo estatal, já que a fixação da pena deveria se balizar pela culpa do infrator, na medida justa da retribuição pelo mal cometido56.