Alguns autores estabelecem a satisfação do mínimo existencial como requisito para a garantia da liberdade. Com efeito, a liberdade manifesta-se tanto na autonomia privada quando na autonomia pública. A autonomia privada reflete as idéias consagradas pelo Estado de Direito, ou seja, os limites às intervenções
fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 574-576.
estatais nas liberdades individuais. Já a autonomia pública304 relaciona-se com o postulado democrático da soberania popular; aqui, a liberdade é entendida como liberdade de participar da vida política. As autonomias privada e pública pressupõem algumas condições materiais para que possam ser exercidas de forma efetiva e em condições igualitárias. Nessa seara, não se pode deixar de citar a proposta de Amartya Sen de desenvolvimento como liberdade.
Para o autor, o desenvolvimento é entendido como “um processo de expansão das liberdades reais que as pessoas desfrutam.”305 Assim, o
“desenvolvimento requer que se removam as principais fontes de privação de liberdade: pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e destituição social sistemática, negligência dos serviços públicos e intolerância ou interferência excessiva de Estados repressivos.”306
Torna-se interessante a relação entre liberdade individual e condições sociais:
as condições sociais servem para expandir as liberdades individuais, e as liberdades individuais devem ser utilizadas para melhorar não apenas a vida de cada um, mas também as condições sociais307. Deste modo, a preocupação com a liberdade individual e com as condições sociais deve ser contínua.
Amartya Sen explica que a liberdade é importante para o desenvolvimento por duas razões. A primeira é uma razão avaliatória, pois é por meio da existência e aumento da liberdade que se pode avaliar se houve ou não progresso. A segunda é uma razão de eficácia, pois o desenvolvimento só é possível se as pessoas forem livres308.
A liberdade “envolve tanto os processos que permitem a liberdade de ações e decisões como as oportunidades reais que as pessoas têm, dadas as suas circunstâncias pessoais e sociais.”309 Essa liberdade pode ser compreendida em cinco categorias, chamadas de liberdades instrumentais: liberdades políticas, facilidades econômicas, oportunidades sociais, garantias de transparência e
304 Sobre o conceito de autonomia pública ou liberdade política: NEUMANN, Franz. Estado democrático e estado autoritário. Trad. Luiz Corção. Rio de Janeiro: Zahar, 1969. p. 178-223. O autor analisa o conceito de liberdade política a partir do elemento jurídico, perceptível e volitivo.
305 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. Rev.
Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 17.
306 Ibid., p. 18.
307 Ibid., p. 46.
308 Ibid., p. 18.
309 Ibid., p. 27.
segurança protetora310. Essas liberdades se inter-relacionam, contribuindo para formar a liberdade humana em geral311.
A liberdade, de um modo geral, constitui o principal fim do desenvolvimento e também seu próprio meio. Desempenha papel constitutivo e instrumental ao desenvolvimento. O papel constitutivo relaciona-se à importância da liberdade substantiva (que inclui as capacidades elementares do ser humano) no enriquecimento da vida humana312. “O papel instrumental da liberdade concerne ao modo como diferentes tipos de direitos, oportunidades e entitlements contribuem para a expansão da liberdade humana em geral e, assim, para a promoção do desenvolvimento.”313 Aqui se remete aos diferentes tipos de liberdade, que se relacionam entre si para potencializar a autonomia humana.
Partindo da tese de Sen, pode-se sustentar que a ausência das condições mínimas para a existência humana significa a privação da liberdade e, conseqüentemente, estabelece a impossibilidade de desenvolvimento social e econômico. Assim, lutar pela garantia do mínimo existencial torna-se imperioso para existirem condições de liberdade e de desenvolvimento.
Nessa esteira, a partir do argumento da liberdade, Robert Alexy atribui eficácia aos direitos fundamentais sociais, introduzindo a construção teórica do mínimo existencial. Para melhor compreender as considerações do autor sobre o conteúdo e as características do mínimo existencial, faz-se necessário preliminarmente expor alguns elementos de sua teoria dos direitos fundamentais.
Alexy expõe a constatação de que direitos fundamentais são direitos subjetivos. Na discussão sobre o conceito de direito subjetivo surgem questões de três ordens: normativas, empíricas e analíticas.
Para a teoria estrutural dos direitos fundamentais, as questões analíticas são importantes. Nelas insere-se a distinção entre norma e posição jurídica. Norma “é aquilo que um enunciado normativo expressa.”314. Posição jurídica, por sua vez, é
310 Ibid., p. 25.
311 “Liberdades políticas (na forma de liberdade de expressão e eleições livres) ajudam a promover a segurança econômica. Oportunidades sociais (na forma de serviços de educação e saúde) facilitam a participação econômica. Facilidades econômicas (na forma de oportunidades de participação no comércio e na produção) podem ajudar a gerar a abundância individual, além de recursos públicos para os serviços sociais” (Ibid., p. 25-26).
312 Ibid., p. 52.
313 Ibid., p. 53-54.
314 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 184.
entendida como relação normativa entre pessoas ou entre pessoas e ações315. Nesse sentido, um sujeito A encontra-se em uma posição jurídica caracterizada pelo direito a determinado objeto B que tem em face de outro sujeito C.
Essas posições jurídicas em que os indivíduos se encontram são genericamente denominadas de “direitos” (A tem “direito” a B em relação a C). Tais direitos (subjetivos) apresentam-se de formas diferenciadas. Alexy alude a três posições jurídicas básicas: liberdades, competências e direitos a algo 316.
Em linhas gerais, as liberdades jurídicas317 consistem em posições jurídicas subjetivas que habilitam o indivíduo tanto a agir como a não agir de determinada maneira. As competências318, por sua vez, criam a possibilidade de realizar atos jurídicos e a capacidade de modificar situações jurídicas, bem como uma posição de sujeição para aquele em face do qual a competência é exercida e, por decorrência, uma posição de não sujeição fora do âmbito da competência concedida.
Tendo em vista o objeto da presente pesquisa, cabe sublinhar a categoria dos direitos a algo, que, segundo Alexy, englobam os direitos a) a ações negativas e b) a ações positivas por parte do Estado. Os direitos a ações negativas abarcam os direitos a que o Estado a.1) não impeça determinadas ações, a.2) não afete determinadas características ou situações e a.3) não elimine determinadas posições jurídicas do titular do direito319. Já os direitos a ações positivas dividem-se em b.1) direitos a ações fáticas e b.2) direitos a ações normativas320. Enquanto para os direitos a ações fáticas é irrelevante a forma jurídica da realização da ação para a satisfação do direito, para os direitos a ações normativas a satisfação do direito é alcançada apenas mediante atos estatais de criação de normas321.
315 Ibid., p. 185.
316 Ibid., p. 193. Não se olvida, contudo, que um mesmo dispositivo pode trazer normas de direitos fundamentais que atribuam posições jurídicas subjetivas diferenciadas ao seu titular.
Exemplificando, do direito à vida, disposto no caput do artigo 5º da Constituição Federal pode-se extrair: a) norma que veda a pena de morte, ou seja, um direito a ação negativa; b) norma que atribui ao particular o direito à ação positiva do Estado para impedir que terceiros lhe ameacem a vida; c) norma que atribui ao particular direito à ação negativa do Estado para não privá-lo dos meios necessários para sua subsistência; d) norma que atribui ao particular direito à ação positiva do Estado que lhe assegure a sobrevivência, como direito a tratamento médico gratuito, quando não dispuser dos meios materiais para arcar com as despesas (MORO, Sergio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 104).
317 ALEXY, op. cit., p. 218-226.
318 Ibid., p. 236-243.
319 Ibid., p. 196-201.
320 Ibid., p. 201-203.
321 Ibid., p. 202.
Os direitos a ações positivas normativas são denominados direitos a prestações em sentido amplo. Já os direitos a ações positivas fáticas tomam-se como direitos a prestações em sentido estrito322. Os direitos a prestação em sentido estrito são conceituados como os “direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares.”323 Tais direitos – denominados direitos fundamentais sociais – podem estar expressamente garantidos ou serem decorrentes da interpretação de outras normas.
Refletindo sobre as normas a serem atribuídas aos dispositivos de direitos fundamentais sociais, Alexy chega a oito normas de estrutura diversa. A proteção mais intensa é garantida por normas vinculantes (isto é, cuja violação pode ser analisada pelo Judiciário) que outorgam direitos subjetivos definitivos a prestações (ou seja, caracterizam-se como regras324). O mínimo existencial, inserido na categoria dos direitos fundamentais sociais, é exemplo de direito subjetivo definitivo vinculante.
Ainda, importa referir que os direitos fundamentais sociais podem ser compreendidos em um conteúdo minimalista ou maximalista. “O programa minimalista tem como objetivo garantir ‘ao indivíduo o domínio de um espaço vital e de um status social mínimos’, ou seja, aquilo que é chamado de ‘direitos mínimos’ e
‘pequenos direitos sociais’. Já um conteúdo maximalista pode ser percebido quando se fala de uma ‘realização completa’ dos direitos fundamentais”325
322 Id.
323 Ibid., p. 499.
324 Ibid., p. 501. Para compreender o conceito, deve-se tomar em consideração que, para o autor, a estrutura das normas de direitos fundamentais pode ser de duas espécies – princípios ou regras, cada uma com suas peculiaridades, já bastante exploradas no âmbito doutrinário. Para Alexy (Ibid., p. 91), as regras caracterizam-se como “normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.” As regras contêm um mandamento definitivo, e não apenas prima facie. “Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve” (Ibid., p. 104).
325 Ibid., p. 502. Ricardo Lobo Torres, comentando esse aspecto da obra de Alexy, sustenta que os direitos fundamentais sociais referem-se ao mínimo existencial. Assim, o mínimo existencial teria um programa mínimo e outro máximo. No âmbito máximo, admitir-se-ia a flexibilização do mínimo existencial. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. p. 127. Não parece acertada tal interpretação quando se verifica que Alexy considera direitos fundamentais sociais não apenas o mínimo existencial, mas todos os direitos a ações positivas fáticas.
Expostas essas considerações, cabe retomar a idéia de satisfação de condições materiais mínimas para a fruição da liberdade, derivando daí a exigibilidade do mínimo existencial.
Analisando os argumentos favoráveis aos direitos fundamentais sociais, sustenta Alexy que o principal baseia-se na liberdade, partindo de duas teses. “A primeira sustenta que a liberdade jurídica, isto é, a permissão jurídica de se fazer ou deixar de fazer algo, não tem valor sem uma liberdade fática (real), isto é, a possibilidade fática de escolher entre as alternativas permitidas.”326 Conforme a segunda tese, a liberdade fática de grande número de titulares depende de atividades estatais327.
Para completar a argumentação, Alexy demonstra os motivos de a liberdade fática ser garantida diretamente pelos direitos fundamentais. O primeiro diz respeito à importância da liberdade fática para a pessoa. Exemplifica que “para o indivíduo é de importância vital não viver abaixo do mínimo existencial”328 Assim, se a razão de ser dos direitos fundamentais é proteger o que é especialmente importante para o indivíduo, o que pode ser juridicamente protegido deve ser juridicamente garantido329.
O segundo argumento refere-se à importância da liberdade fática não apenas sob o aspecto da garantia formal do que é importante, mas também sob o aspecto substancial. Nesse sentido, os direitos fundamentais expressam valores que convergem para a proteção do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa. Logo, nota-se que os direitos fundamentais também se orientam para a liberdade fática330.
326 ALEXY, op. cit., p. 503.
327 Ibid., p. 504. Maria Clara Dias explica a relação entre liberdade e a garantia de um mínimo existencial em Alexy: “A primeira parte do argumento de Alexy busca justificar, através da análise do significado da liberdade de fato, a garantia de um certo limiar de subsistência. Como ponto de partida, ele toma o conceito de liberdade liberal, ou seja, a permissão legal de fazer e deixar de fazer o que se quer. Segue-se então que tal conceito de liberdade só pode ser satisfeito em um estado geral de liberdade. Um tal estado geral deve, contudo, englobar a liberdade social, ou seja, um certo grau de afastamento de uma situação de carência econômica. […] A dependência econômica entre os integrantes de uma sociedade pode representar um obstáculo à liberdade de muitos. Para que todos possam desfrutar da liberdade, o Estado deve, portanto, cuidar para que todos tenham garantido um certo grau de afastamento de uma situação de carência econômica. Em outras palavras, o Estado deve controlar a assimetria das relações entre os indivíduos e assegurar a liberdade social de todos.
Para isto ele deve pelo menos garantir que todos tenham um mínimo existencial” (DIAS, Maria Clara.
Os direitos sociais básicos: uma investigação filosófica da questão dos direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004. p. 74).
328 ALEXY, op. cit., p. 505.
329 Ibid., p. 506.
330 Ibid., p. 506.
Quanto às objeções aos direitos fundamentais sociais, aponta-se o argumento formal de que os tribunais, ao preencherem o conteúdo dos direitos fundamentais à revelia do legislador, estariam ofendendo o princípio da separação dos poderes, visto se tratar de tarefa política. Ainda, considerando que os direitos fundamentais sociais envolvem efeitos financeiros, repousar nos tribunais a escolha da política orçamentária seria incompatível com a Constituição331.
Cogita-se também o argumento substancial, relativo à incompatibilidade dos direitos fundamentais sociais com outras normas constitucionais materiais. Alude-se ao conflito entre direitos fundamentais sociais e (i) direitos de liberdade de outros, (ii) direitos de liberdade do mesmo titular, (iii) outros direitos fundamentais e (iv) interesses coletivos.
Considerando e sopesando os diversos princípios332 que envolvem a temática dos direitos fundamentais sociais, Alexy mostra quando se poderá sustentar um direito subjetivo definitivo a prestações:
Uma posição no âmbito dos direitos a prestações tem que ser vista como definitivamente garantida se (1) o princípio da liberdade fática a exigir de forma premente e se (2) o princípio da separação de poderes e o princípio democrático (que inclui a competência orçamentária do parlamento) bem como (3) os princípios materiais colidentes (especialmente aqueles que dizem respeito à liberdade jurídica de outrem) forem afetados em uma medida relativamente pequena pela garantia constitucional da posição prestacional e pelas decisões do tribunal constitucional que a levarem em consideração.333
O direito a uma prestação, para ser assegurado, deve sobressair na ponderação realizada no caso concreto. Alexy afirma claramente que no caso dos direitos fundamentais mínimos prevalece o princípio da liberdade fática334, pois se trata de condições indispensáveis para o exercício da liberdade.
331 Ibid., p. 508.
332 Para Alexy (Ibid., p. 90), “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.” Se dois princípios colidem, um terá que ceder, mas nem por isso será considerado inválido. “Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições” (Ibid., p. 93). No caso concreto, os princípios (abstratamente no mesmo nível) adquirem pesos diferentes. Assim, a colisão entre eles ocorre na dimensão do peso, em que será verificado o princípio precedente.
333 Ibid., p. 512.
334 Id. Rodolfo Arango questiona: “Mas como pode Alexy estar tão seguro de que os direitos sociais mínimos restam assegurados como conseqüência da ponderação de princípios contrapostos?
Não seria uma intervenção insuportável nas competências legislativas e no princípio democrático que
Conforme a obra alexyana, “O mínimo existencial, como exposto, é exatamente o conjunto de circunstâncias materiais mínimas a que todo o homem tem direito; é […] a redução máxima que se pode fazer em atenção aos demais princípios (menor interferência possível na competência de legislativo e executivo e menos custo possível para a sociedade).”335
Assim, Alexy defende um direito subjetivo definitivo “a um mínimo existencial, a uma moradia simples, à educação fundamental e média, à educação profissionalizante e a um patamar mínimo de assistência médica.”336 Deste modo, nota-se que Alexy consegue definir genericamente as prestações integrantes do mínimo existencial337, elementos indispensáveis para o exercício da liberdade.
Todavia, não se percebe o fechamento do conteúdo do mínimo existencial, havendo, ao contrário, grande abertura para a discussão no caso concreto. Qual seja o mínimo existencial desenhado no caso concreto, contudo, configurar-se-á como regra, ou seja, será um mandamento definitivo a que se realize todo o prescrito.
Discípulo de Alexy, o colombiano Rodolfo Arango também situa o direito (inominado338) a um mínimo existencial na categoria dos direitos a prestações em sentido estrito, os denominados direitos sociais fundamentais339. Assim, o mínimo existencial mostra-se como direito subjetivo, com a estrutura dos direitos a algo340, cuja titularidade é universal e os obrigados são apenas os Estado democráticos modernos341.
Quanto ao conteúdo dos direitos sociais fundamentais, Arango parece filiar-se à tese minimalista, pela qual “os direitos sociais fundamentais devem ser reconhecidos em certo grau. Isso significa que existe um mínimo jurídico constitucional de direitos positivos gerais, reconhecido ou que deve ser reconhecido
os direitos sociais fundamentais sejam reconhecidos judicialmente quando o legislador se omitiu de fazê-lo ou, inclusive, negou-se a atribuir-lhes disciplina legal? Alexy não considera o caso de uma omissão estatal absoluta. Isso parece uma lacuna na teoria de Alexy, que pode ser explicada pelo uso de um conceito incompleto de direito subjetivo” (ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, 2005. p. 272).
335 BARCELLOS, Ana Paula de. O mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 131.
336 ALEXY, op. cit., p. 512.
337 A observação é de TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e assistência social:
legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 74, n.
108.
338 ARANGO, op. cit., p. 33.
339 Ibid., p. 35 e 37.
340 Ibid., p. 55. Relação tripartite em que há o titular do direito, o obrigado e o objeto do direito.
341 Ibid., p. 38. Aqui se pode fazer a crítica quanto à exclusão da possibilidade de eficácia horizontal dos direitos sociais fundamentais.
por qualquer Estado constitucional e democrático moderno. Na doutrina jurídica, esse mínimo se denomina ‘direito a um mínimo vital’.”342 Percebe-se haver consenso quanto à existência de certo grau mínimo de realização dos direitos sociais fundamentais, pois essa base mínima possibilita a prática de outros direitos, como os civis e políticos343.
Visando a encontrar uma fundamentação aos direitos sociais fundamentais, o autor apresenta um modelo que pretende cimentar o conceito de direitos sociais fundamentais com base no conceito de direito subjetivo. Nesse sentido, Arango afirma que “Uma pessoa tem um direito fundamental definitivo concreto a um mínimo social para satisfazer suas necessidades básicas se, em que pese sua situação de urgência, o Estado, podendo atuar, omite injustificadamente de fazê-lo e lesiona, com isso, a pessoa.”344 Desenha um conceito abstrato e geral de direitos sociais fundamentais, envolvendo os direitos à alimentação, educação, atenção médica, moradia, seguridade social e ao trabalho345.
Apesar de frisar a caracterização como direito subjetivo e defender a justiciabilidade de direitos que envolvem prestações, pelas linhas gerais do trabalho de Arango têm-se, assim como em Alexy, apenas indicativas genéricas sobre os direitos que compõem o mínimo existencial em sua dimensão prestacional. Servem de parâmetros para a definição do que se caracteriza como direito definitivo a urgência da prestação estatal, o dano advindo do seu descumprimento e os princípios colidentes.
Também Gustavo Moulin Ribeiro trata do mínimo existencial vinculando-o ao valor liberdade. Para tanto, retoma o exame das duas faces da liberdade. A primeira é a “liberdade de” ou liberdade negativa, entendida como área de proibição da intervenção do Estado e de outros sujeitos, preservando o indivíduo346. A segunda é a “liberdade para”, que se refere à possibilidade real de exercer um direito, às
“condições necessárias para o surgimento efetivo dos direitos de liberdade. Significa
342 Ibid., p. 54. Tradução livre. Observa-se na obra de Arango referências indistintas a
342 Ibid., p. 54. Tradução livre. Observa-se na obra de Arango referências indistintas a