A primeira alusão à limitação da dedutibilidade dos gastos de financiamento no plano legislativo, enquanto regime próprio, deu-se com a Proposta n.º 103-XII de 15 de outubro de 2012, relativa ao OE para 2013. Com ela era avançada uma nova redação relativa ao artigo 67.º do CIRC, a qual veio a ser aprovada nos seguintes termos50:
“Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento
1 – Os gastos de financiamento líquidos são dedutíveis até à concorrência do maior dos seguintes valores:
a) € 3.000.000; ou
b) 30% do resultado antes de depreciações, gastos de financiamento líquidos ou impostos.
2 – Os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos do número anterior podem ainda ser considerados
na determinação do lucro tributável de um ou mais dos cinco períodos de tributação posteriores, conjuntamente com os gastos financeiros desse mesmo período, observando-se as limitações previstas no número anterior.
3 – Sempre que o montante dos gastos de financiamento deduzidos seja inferior a 30% do resultado antes de
depreciações, gastos de financiamento líquidos e impostos, a parte não utilizada deste limite acresce ao montante máximo dedutível, nos termos da mesma disposição, em cada um dos cinco períodos de tributação posteriores, até à sua integral utilização.
4 - No caso de entidades tributadas no âmbito do regime especial de tributação de grupos de sociedades, o disposto no
presente artigo é aplicável a cada uma das sociedades do grupo.
5 - O disposto no presente artigo aplica-se aos estabelecimentos estáveis de entidades não residentes, com as
necessárias adaptações.
49 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -
2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. Disponível em http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, p. 93
43 6 - Sempre que o período de tributação tenha duração inferior a um ano, o limite previsto na alínea a) do n.º 1 é
determinado proporcionalmente ao número de meses desse período de tributação.
7 - O disposto no presente artigo não se aplica às entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e do Instituto
de Seguros de Portugal, nem às sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras ou empresas de seguros com sede em outro Estado-Membro da União Europeia.
8 – Para efeitos do presente artigo, consideram-se gastos de financiamento líquidos as importâncias devidas ou
associadas à remuneração de capitais alheios, designadamente juros de descobertos bancários e de empréstimos obtidos a curto e longo prazo, juros de obrigações e outros títulos assimilados, amortizações de descontos ou de prémios relacionados com empréstimos obtidos, amortizações de custos acessórios incorridos em ligação com a obtenção de empréstimos, encargos financeiros relativos a locações financeiras, bem como as diferenças de câmbio provenientes de empréstimos em moeda estrangeira, deduzidos dos rendimentos de idêntica natureza.
A par da nova redação do artigo 67.º do CIRC conferida pelo OE 2013 foi também previsto, no n.º 2 do artigo 192.º deste diploma, um regime transitório que conformava a entrada em vigor deste regime, estipulando:
“2 – Nos períodos de tributação iniciados entre 2013 e 2017, o limite referido na alínea b) no n.º1 do artigo 67.º do
Código do IRC, sem prejuízo do limite máximo dedutível previsto no n.º3 do mesmo artigo, é de 70% em 2013, 60% em 2014, 50% em 2015, 40% em 2016 e 30% em 2017.”
Este regime permite obviar à tendência para o endividamento junto de terceiras entidades, ao mesmo tempo que atrai para o Estado receitas tributárias – ainda que estas possam ser diluídas em intensidade e no tempo, dada a formulação do regime transitório exposto acima. Nas palavras do Relatório que acompanhou o Orçamento de Estado para 201351, inseridas no ‘Vetor I – Consolidação Orçamental e Equidade’ do ‘Capítulo II.3.2 Medidas do Lado do Aumento da Receita’, ficou expresso que: “No IRC as medidas propostas destinam-se
também a exigir às empresas com maiores recursos um esforço acrescido na consolidação orçamental, protegendo assim as pequenas e médias empresas que constituem a base do tecido empresarial português (…) De forma a promover a redução do endividamento excessivo da economia e a mitigar a histórica propensão do sistema fiscal para privilegiar o financiamento da atividade económica através de dívida, é criado, para substituir o atual
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regime de subcapitalização, um novo regime de limitação da dedutibilidade dos gastos de financiamento. Este regime, na medida em que salvaguarda da sua aplicação os gastos de financiamento líquidos inferiores a 3 M€, abrange apenas as grandes empresas que apresentem necessidades de financiamento consideradas excessivas, impondo, de uma forma gradual, um esforço de reajustamento por via da sua recapitalização.”. Aliado ao esforço de
alargamento da base tributável do imposto (que se vinha fazendo sentir em relação inversa à redução da taxa nominal de IRC), o legislador português pretendeu, com a introdução do regime da (não) dedutibilidade dos gastos de financiamento líquidos, privilegiar a capitalização das empresas através dos detentores de participações sociais, cuidando de salvaguardar as pequenas e médias empresas, não parecendo ser o combate à fraude e evasões fiscais o principal objetivo prosseguido pelo regime, como aliás se denota pela inserção sistemática da medida naquele Relatório anexo ao Orçamento de Estado para 2013, integrando o Vetor 1 – Consolidação Orçamental e Equidade e não o Vetor 2 – Reforço do Combate à Fraude e Evasão Fiscais.
Em 2014, com a Lei n.º 2/2014 de 16 de janeiro, que republicou o Código do IRC, uma nova redação foi dada ao artigo, nos termos que abaixo se transcrevem:
“Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento
1(*)- Os gastos de financiamento líquidos concorrem para a determinação do lucro tributável até ao maior dos seguintes limites:
a) (euro) 1 000 000; ou
b) 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos. 2(*)- Os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos do número anterior podem ainda ser considerados na determinação do lucro tributável de um ou mais dos cinco períodos de tributação posteriores, após os gastos de financiamento líquidos desse mesmo período, observando-se as limitações previstas no número anterior. 3(*)- Sempre que o montante dos gastos de financiamento deduzidos seja inferior a 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos, a parte não utilizada deste limite acresce ao montante máximo dedutível, nos termos da alínea b) do n.º 1, até ao 5.º período de tributação posterior.
4(*)- Para efeito do disposto nos n.os 2 e 3, consideram-se em primeiro lugar os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis e a parte não utilizada do limite referido no número anterior que tenham sido apurados há mais tempo.
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5(*)- Nos casos em que exista um grupo de sociedades sujeito ao regime especial previsto no artigo 69.º, a sociedade dominante pode optar, para efeitos da determinação do lucro tributável do grupo, pela aplicação do disposto no presente artigo aos gastos de financiamento líquidos do grupo nos seguintes termos:
a*) O limite para a dedutibilidade ao lucro tributável do grupo corresponde ao valor previsto na alínea a) do n.º 1, independentemente do número de sociedades pertencentes ao grupo ou, quando superior, ao previsto na alínea b) do mesmo número, calculado com base no resultado consolidado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos, relativo à totalidade das sociedades que o compõem; (Redação da Decl. de Retificação n.º 18/2014, de 13 de março)
b*) Os gastos de financiamento líquidos de sociedades do grupo relativos aos períodos de tributação anteriores à aplicação do regime e ainda não deduzidos apenas podem ser considerados, nos termos do n.º 2, até ao limite previsto no n.º 1 correspondente à sociedade a que respeitem, calculado individualmente;
c*) A parte do limite não utilizado, a que se refere o n.º 3, por sociedades do grupo em períodos de tributação anteriores à aplicação do regime apenas pode ser acrescido nos termos daquele número ao montante máximo dedutível dos gastos de financiamento líquidos da sociedade a que respeitem, calculado individualmente;
d*) Os gastos de financiamento líquidos de sociedades do grupo, bem como a parte do limite não utilizado a que se refere o n.º 3, relativos aos períodos de tributação em que seja aplicável o regime, só podem ser utilizados pelo grupo, independentemente da saída de uma ou mais sociedades do grupo.
6(*)- A opção da sociedade dominante prevista no número anterior deve ser mantida por um período mínimo de três anos, a contar da data em que se inicia a sua aplicação.
7(*)- A opção mencionada no n.º 5 deve ser comunicada à Autoridade Tributária e Aduaneira através do envio, por transmissão eletrónica de dados, da declaração prevista no artigo 118.º, até ao fim do 3.º mês do período de tributação em que se pretende iniciar a respetiva aplicação.
8(*)- O previsto nos n.os 2 e 3 deixa de ser aplicável quando se verificar, à data do termo do período de tributação em que é efetuada a dedução ou acrescido o limite que, em relação àquele a que respeitam os gastos de financiamento líquidos ou a parte do limite não utilizada, se verificou a alteração da titularidade de mais de 50 % do capital social ou da maioria dos direitos de voto do sujeito passivo, salvo no caso de ser aplicável o disposto no n.º 9 do artigo 52.º ou obtida autorização do membro do Governo responsável pela área das finanças em caso de reconhecido interesse económico, mediante requerimento a apresentar na Autoridade Tributária e Aduaneira, no prazo previsto no n.º 14 do artigo 52.º
9 - O disposto no presente artigo aplica-se aos estabelecimentos estáveis de entidades não residentes, com as necessárias adaptações.
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10 - Sempre que o período de tributação tenha duração inferior a um ano, o limite previsto na alínea a) do n.º 1 é determinado proporcionalmente ao número de meses desse período de tributação.
11(*)- O disposto no presente artigo não se aplica às entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, às sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras ou empresas de seguros, e às sociedades de titularização de créditos constituídas nos termos do Decreto-Lei n.º 453/99, de 5 de novembro.
12 - Para efeitos do presente artigo, consideram-se gastos de financiamento líquidos as importâncias devidas ou associadas à remuneração de capitais alheios, designadamente juros de descobertos bancários e de empréstimos obtidos a curto e longo prazos, juros de obrigações e outros títulos assimilados, amortizações de descontos ou de prémios relacionados com empréstimos obtidos, amortizações de custos acessórios incorridos em ligação com a obtenção de empréstimos, encargos financeiros relativos a locações financeiras, bem como as diferenças de câmbio provenientes de empréstimos em moeda estrangeira, deduzidos dos rendimentos de idêntica natureza.
13(*)- Para efeitos do presente artigo, o resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos é o apurado na contabilidade, corrigido de:
a) Ganhos e perdas resultantes de alterações de justo valor que não concorram para a determinação do lucro tributável;
b) Imparidades e reversões de investimentos não depreciáveis ou amortizáveis;
c) Ganhos e perdas resultantes da aplicação do método da equivalência patrimonial ou, no caso de empreendimentos conjuntos que sejam sujeitos passivos de IRC, do método de consolidação proporcional;
d) Rendimentos ou gastos relativos a partes de capital às quais seja aplicável o regime previsto nos artigos 51.º e 51.º-C;
e) Rendimentos ou gastos imputáveis a estabelecimento estável situado fora do território português relativamente ao qual seja exercida a opção prevista no n.º 1 do artigo 54.º-A;
f) A contribuição extraordinária sobre o setor energético.”
A mudança operada pela nova lei andou, principalmente, no sentido da clarificação do conceito e da concretização do método de apuramento dos gastos de financiamento líquidos. Nesse sentido passou a prever-se, no número 13, o conceito de EBITDA fiscal, fundamentalmente reconduzível ao resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos apurado na contabilidade (EBITDA contabilístico), corrigido de várias realidades: a remoção destas realidades pretende, precisamente, fazer com que o EBITDA fiscal apurado a final não encerre realidades que, por via da não-aceitação em termos fiscais realizado anualmente na declaração de rendimento Modelo 22, não venham
47 empolar o EBITDA e permitir a dedutibilidade de mais encargos do que aqueles que encontram reflexo na tributação dos rendimentos – quer o legislador, neste ponto, garantir a ligação entre os encargos financeiros, a sua (não) dedutibilidade, e o rendimento operacional (não) tributado de cada empresa.
A par destas importantes alterações, as quais serão adereçadas com maior profundidade em altura própria, foram realizadas as seguintes, das quais se destaca:
Redução do limite fixo de dedutibilidade dos gastos de financiamento líquidos de €3.000.000 para €1.000.000;
Concretização dos moldes de dedutibilidade aquando da existência de grupo de sociedades.
A limitação à dedutibilidade dos encargos financeiros prevista na ótica do grupo passou a ser possível na medida em que, a sociedade dominante passa a poder optar, para efeitos da determinação do lucro tributável do grupo, pela aplicação do disposto no artigo 67º aos gastos de financiamento líquidos do grupo, desde que mantenha essa opção até ao fim do terceiro mês do período de tributação e, bem assim, respeite os seguintes termos:
O limite geral absoluto abaixo do qual será permitida a integral dedutibilidade dos encargos financeiros continua a ser € 1 milhão, independentemente do número de sociedades pertencentes ao Grupo, sendo o limite percentual indexado a 30% do EBITDA, calculado com base no EBITDA consolidado;
O reporte de gastos de financiamento líquidos excessivos e a utilização de folgas originadas de períodos anteriores, quando provenientes de períodos de tributação em que não vigorasse o RETGS, deverão ser utilizados com base nos cálculos de cada empresa individualmente;
Por fim, o reporte de gastos e a utilização de folgas apuradas no âmbito da vigência do RETGS apenas podem ser utilizados no seio do mesmo, sendo perdidos caso alguma sociedade abandone o perímetro do grupo.
Tendo a maior intervenção no artigo e regime em apreço sido efetuadas em 2014, nos moldes anteriormente apresentados, cumpre apenas dar nota das alterações introduzidas, a nível legal,
48 pelo Orçamento de Estado para 201552 aos n.ºs 5, alínea a) e 8, conforme abaixo se indica. Esta alteração visa fundamentalmente orientar o apuramento do EBITDA do grupo, que passa em 2015 a ser calculado com base na soma algébrica dos EBITDA’s apurados pelas sociedades que compõem o grupo de tributação.
“Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento
(…)
5(*)- Nos casos em que exista um grupo de sociedades sujeito ao regime especial previsto no artigo 69.º, a sociedade dominante pode optar, para efeitos da determinação do lucro tributável do grupo, pela aplicação do disposto no presente artigo aos gastos de financiamento líquidos do grupo nos seguintes termos:
a) O limite para a dedutibilidade ao lucro tributável do grupo corresponde ao valor previsto na alínea a) do n.º 1, independentemente do número de sociedades pertencentes ao grupo ou, quando superior, ao previsto na alínea b) do mesmo número, calculado com base na soma algébrica dos resultados antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos apurados nos termos deste artigo pelas sociedades que o compõem; (Redação da Lei n.º 82-C/2014, de 31 de dezembro)
(…)
8 - O previsto nos n.os 2 e 3 deixa de ser aplicável quando se verificar, à data do termo do período de tributação em que é efetuada a dedução ou acrescido o limite, que, em relação àquele a que respeitam os gastos de financiamento líquidos ou a parte do limite não utilizada, se verificou a alteração da titularidade de mais de 50 % do capital social ou da maioria dos direitos de voto do sujeito passivo, salvo no caso de ser aplicável o disposto no n.º 9 do artigo 52.º ou de ser obtida autorização do membro do Governo responsável pela área das finanças em caso de reconhecido interesse económico, mediante requerimento a apresentar na Autoridade Tributária e Aduaneira, nos prazos previstos nos n.os 13 e 14 do artigo 52.º, consoante os casos. (Redação da Lei n.º 82-C/2014, de 31 de dezembro) (…)”
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Resenha explicativa do regime
Conforme decorre do exposto acima, o artigo 67.º sofreu já uma grande transformação ao longo do tempo, sempre com o objetivo de combater a utilização fiscalmente abusiva de mecanismos relacionados com o financiamento.
Atualmente, a redação do artigo aponta-nos na conformação legal que se passará a desenvolver de seguida.
O regime da limitação aos gastos líquidos com o financiamento prevê a não aceitação, como gasto dedutível do período, de encargos com o financiamento que ultrapassem ou a razão de 30% do EBITDA (50% em 2015, 40% ainda em 2016 e 30% em 2017 e períodos subsequentes) ou o valor absoluto de € 1.000.000,00 (um milhão de Euros);
Devem, portanto, acrescer-se os montantes excedentários àqueles valores na Declaração de Rendimentos Modelo 22, a entregar anualmente até 31 de maio por todas as entidades sujeitas ao cumprimento das obrigações previstas no CIRC53, no campo 748 – “Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento líquidos”.
Este montante poderá, no entanto, ser recuperado até ao quinto período de tributação posterior àquele em que é acrescido (ex: acréscimo em 2015 possibilita a dedução até 2020), devendo no entanto ser respeitados os mesmos limites que vigoram anualmente por via do regime transitório associado ao número 1 da disposição em análise. É o que estatui o número 2 daquela disposição.
Neste caso, o montante dos GFL que possa ser deduzido em anos posteriores deve ser deduzido no campo 795 das Declarações de Rendimentos Modelo 22 dos anos em que se efetive a possibilidade de dedução, no valor que corresponder ao montante deduzido em cada ano.
Do número 4 do artigo 67.º decorre que devem ser considerados, para efeitos do número 2, os “(…) gastos de financiamento líquidos não dedutíveis (…) apurados há mais tempo.”: daqui
53 Nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do Código do IRC, a transmissão eletrónica de dados da declaração
periódica de rendimentos deve ocorrer “(…) até ao último dia do mês de Maio, independentemente de esse dia
ser útil ou não útil.” ou “até ao último dia do 5.º mês seguinte à data do termo [do] período de tributação diferente do ano civil”, quando seja essa a situação aplicável.
50 poderíamos ser levados a pensar que os GFL de um ano mais recuado teriam prevalência sobre os próprios gastos financeiros de um período posterior, encontrando sempre integral dedução, e perpetuando um desfasamento temporal da dedutibilidade dos gastos. Ora, tal seria um entorse demasiado artificial ao Princípio da Tributação pelo Lucro Real e da Periodização dos exercícios (respetivamente presentes nos artigos 103.º da Constituição da República Portuguesa e 18.º do CIRC), tanto que andou o legislador, na redação do número 2 do artigo 67.º, a salvaguardar que a dedutibilidade de encargos com o financiamento de anos anteriores apenas podem ser deduzidos “(…) após os gastos de financiamento líquidos desse mesmo
período, observando-se as limitações previstas no número anterior.” não quedando dúvidas
de que os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos do número 1 num ano N estarão limitados a ser recuperados apenas no montante que reste da subtração dos gastos incorridos em N+1 à percentagem do EBITDA vigente para N+1 ou ao valor de € 1.000.000. Entendemos assim que decorre da interpretação mais correta deste artigo e da conjugação dos seus números 2 e 4 que o montante de encargos líquidos com o financiamento que extravase de anos anteriores, e apenas o montante que extravase, deve ser considerado segundo a sua antiguidade, tendo sempre que ser dada primazia à aceitação dos gastos originariamente incorridos em cada período de tributação.
Por outro lado, caso o montante de gastos com o financiamento, num determinado ano fiscal, não atinja 30% do EBITDA54, esta folga criada pela diferença positiva entre a percentagem do EBITDA e o valor de gastos efetivamente incorrido poderá ser adicionada ao valor de percentagem-limite a ter em consideração até ao quinto período de tributação posterior,
54
Este valor consiste numa percentagem fixa, e não por referência à alínea b) do número 1 do artigo 67.º, pelo que nesta sede deve ignorar-se o regime transitório previsto para a sua aplicação: tal decorre do n.º 7 do artigo 12.º da Lei n.º 12/2014 que salvaguarda o “limite máximo dedutível previsto no n.º 3 do mesmo artigo”. Apenas podemos descortinar uma razão para que tal aconteça: o Princípio da Capacidade Contributiva. Enquanto que