Guarda é instituto que, segundo Carlos Roberto Gonçalves em sua obra Direito Civil Brasileiro, é “[...] ao mesmo tempo, dever e direito dos pais.” (2012, p. 173). No caso do PANCVF decorria, geralmente, da separação do casal (em uma minoria de situações, os pais não estiveram em um relacionamento), o que gerava o direito de pleitear a ação e de conviver com o filho e o dever de garantir, nos termos do referido autor, “[…] a assistência material, moral e espiritual […]” (2012, p.173) da criança/adolescente.
Esse direito de pleitear a ação está previsto no art. 21 da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), apresentando o seguinte teor: “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”. Uma questão importante a apontar acerca do artigo retro, é que, mesmo que apenas um dos pais detenha a guarda do filho, isso não exime o outro do dever e responsabilidade de cuidado com a criança/adolescente.
A Guarda pode ser de três tipos, unilateral, compartilhada e alternada. Apesar de o art.1.583 da Lei 11.698/08, que altera o Código Civil de 2002 para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, tratar apenas das duas primeiras.
A guarda unilateral é definida por Carlos Roberto Gonçalves, como aquela em que: “[…] um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas.” (2012, p. 251). A fim de se determinar a guarda unilateral, o Código Civil de 2002 estabelece fatores a serem
propiciados aos filhos, quais sejam, afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde, segurança e educação. (art. 1.583, §2º, I, II, III da Lei.11.698/08).
Carlos Roberto Gonçalves, sobre a temática, acrescenta ainda “Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores. Por essa razão, a supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada.” (2012, p. 251).
Para efeito de melhor entendimento do assunto, é cabível colocar o que compreende o art. 1.583, §1º da Lei 11.698/2008, acerca da guarda compartilhada: “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”. Ou seja, ambos os pais detêm a guarda jurídica da criança/adolescente. Ocorre que, apesar de em teoria ser o instituto mais adequado, na prática é o menos utilizado.
A guarda compartilhada não é muito adotada pois, na maioria dos casos, às dissoluções dos relacionamentos ainda são muito recentes, e o casal tende a não ter uma boa convivência. Sendo assim, não conseguem estabelecer o nível de entendimento necessário à manutenção do supramencionado instituto. Para melhor ilustrar o que fora dito, pode-se observar a Apelação Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
TJ-DF - Apelacao Civel APC 20121110003160 DF 0001479- 39.2012.8.07.0001
Data de publicação: 27/05/2014
Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO PARENTAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ALIMENTOS. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. 1. SE OS ELEMENTOS DOS AUTOS, ESPECIALMENTE O PARECER TÉCNICO PSICOSSOCIAL, NÃO DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL, INVIÁVEL RECONHECER QUALQUER INTERFERÊNCIA POR PARTE DE UM DOS GENITORES NA FORMAÇÃO PSICOLÓGICA DO MENOR. 2. A GUARDA COMPARTILHADA PRESSUPÕE UMA CONVIVÊNCIA PACÍFICA ENTRE OS GENITORES, ALÉM DE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO O MELHOR INTERESSE DO MENOR. 3. OS ALIMENTOS DEVEM SER MANTIDOS, PORQUE FORAM FIXADOS EM HARMONIA COM O BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. 4. RECURSO NÃO PROVIDO.
Ainda é salutar mencionar à diferenciação de guarda alternada e compartilhada. A primeira significa que a criança/adolescente passará um período de tempo com o genitor e outro com a genitora, por exemplo, 15 (quinze) dias na casa de um genitor e 15 (quinze) na residência do outro, já a segunda, não estabelece dias ou horários para os genitores em termo (no acordo judicial), a responsabilidade é dos dois, todos os dias. Sobre a diferença dos dois institutos, Carlos Roberto Gonçalves, posiciona-se da seguinte maneira:
Esta não se confunde com a guarda alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos. (2012, p. 252).
Pode-se dizer que a guarda alternada não é muito utilizada na prática também, mas não tendo em vista os desentendimentos dos casais, e sim, porque a alternabilidade pode causar uma certa confusão na criança/adolescente, que fica sem uma noção consolidada de lar, de uma casa principal.
Em relação aos aspectos práticos processuais, guarda é a ação que geralmente mais demora a tramitar, isso porque, assim como o divórcio, geralmente é precedida de um litígio entre os interessados. Ou seja, os dois acordantes querem a guarda jurídica pra si.
Como o objeto do presente trabalho é o PANCVF e este, à época da coleta, tratava, em geral, de guarda entre pais, somente esses casos serão considerados para efeito deste estudo (a guarda que não é entre pais, era e ainda é tratada, porém em caráter excepcional).
Em virtude de sua complexidade, o processo de guarda no PANCVF, à época da coleta dos dados, funcionava da seguinte maneira:
Um dos pais dava entrada na ação pleiteando a guarda para si;
Marcavam-se atendimentos, pelo psicossocial, aos pais e filho (s), separadamente, para que cada um pudesse ser avaliado separadamente;
Fazia-se uma visita na casa de ambos os pais (sem que soubessem a data), se fazendo presente o mediador/conciliador, o psicólogo e o assistente social, preferencialmente os que participariam da audiência;
Após a visita técnica, o psicossocial emitia um parecer abordando os aspectos da visita e dos atendimentos, com as devidas recomendações;
Pautava-se uma audiência de conciliação/mediação;
Caso houvesse acordo, o juiz homologava-o. Porém, se audiência não resultasse em acordo, o processo era encaminhado à uma das Varas de Família, juntamente com o parecer do psicossocial e os motivos que resultaram em uma audiência infrutífera.
6.5.1 Parecer Psicossocial
O Parecer Psicossocial na ação de guarda é um estudo realizado pela Psicologia e pelo Serviço Social, um relatório acerca das condições de cada pai para ser o detentor da guarda da criança/adolescente.
Apesar de não ser obrigatório para que o juiz profira a sua decisão, apresenta-se ao juiz como um norte, um estudo que vai para além das salas de audiência e que apresenta perspectivas mais amplas e técnicas ao magistrado. Conforme demonstram as jurisprudências abaixo citadas:
TJ-SE - APELAÇAO CÍVEL AC 2009200114 SE
Data de publicação: 27/04/2009
Ementa: APELAÇAO CÍVEL. ALTERAÇAO DE GUARDA. DISCUSSAO ENTRE OS GENITORES. MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS. PARECER PSICOSSOCIALOBSERVADO. A Alteração de guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático. Deve sempre prevalecer o interesse dos infantes, garantindo-lhes o quanto possível a tranquilidade e o bem-estar.O estudo psicossocial demonstra que os genitores possuem condições de exercer a guarda das filhas. Porém, no
caso concreto, apesar da dedicação paterna com a educação das filhas, a mãe vem exercendo a função de guardiã - sem motivação legal ou fática, para sua alteração demais terá de ser considerado que não existe uma relação harmoniosa das menores com a atual companheira do apelante. Recurso conhecido e improvido.
TJ-DF - APELAÇÃO CÍVEL AC 113612220038070007 DF 0011361-22.2003.807.0007
Data de publicação: 07/12/2006
Ementa: AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE DE MENORES - GENITORA COM DISTÚRBIOS EMOCIONAIS – PARECER DO SERVIÇO PSICOSSOCIALFORENSE. 1 - COMPROVADO PELO PARECER DO SERVIÇO PSICOSSOCIAL, BEM COMO POR TESTEMUNHAS, QUE OS MENORES ESTÃO SENDO BEM CUIDADOS PELO GENITOR, NA CASA DOS AVÓS PATERNOS, QUE LHES DEDICAM ATENÇÃO E AMOR, APRESENTANDO A GENITORA DISTÚRBIOS EMOCIONAIS, IMPÕE-SE A MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO TAL COMO SE ENCONTRA. 2 - A PRESENÇA MATERNAL, ENTRETANTO, É IMPRESCINDÍVEL PARA AS CRIANÇAS. DESSA FORMA, A MÃE DEVE TER SEU DIREITO À REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS ASSEGURADO E RESPEITADO. 3 - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
6.5.1.1 Parecer Social
A análise do Serviço Social é um pouco mais objetiva que a da Psicologia. Por isso, durante a visita técnica são observados pontos necessários à determinação do melhor local para que resida a criança ou adolescente.
Dal Pizzo, acredita que para se desenvolver o parecer do Serviço Social deve ser feito um apanhado da história familiar e do relacionamento conjugal e, caso necessário, da dinâmica familiar, a motivação do conflito e a situação socioeconômica dos envolvidos (2001, p. 41).
Cabe salientar que, apesar da condição socioeconômica ser importante ao estudo do caso concreto, não é fator determinante para que se estabeleça a guarda jurídica, conforme encontra-se preceituado no art. 23 da Lei 8069/90: “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar”.
6.5.1.2 Parecer Psicológico
O Dr. Sidney Shine, em artigo publicado no site do Conselho Regional de Psicologia de São Paulo, caracteriza o psicólogo como “[…] perito, a realizar perícia (avaliação psicológica em contexto forense)”. Dispõe ainda que, o objeto do seu estudo é buscar a resposta de uma pergunta específica e, seu objetivo, irá variar de acordo com a demanda feita ao psicólogo, apresentando então, o seguinte exemplo:
[...] em casos de disputa de guarda em Vara de Família, recorre-se ao perito psicólogo no intuito de buscar respostas a questões-problemas de origem e natureza psicológicas, mas cujo objetivo final é definir o guardião legal da criança: Quem tem as melhores condições psicológicas para o exercício da guarda?
Acrescenta ainda que, “[...] toda a questão técnica implica, necessariamente, em uma posição ética em relação ao sujeito-objeto da avaliação e ao demandante dela. “Ou seja, no caso da ação de guarda, será observado com quem a criança/adolescente deve ficar, através de uma análise das condições psicológicas dos possíveis guardiões e do filho”.
Por isso, o estudo realizado pela psicologia terá como foco a história de vida dos envolvidos, em seus aspectos subjetivos, tentando transformar o conflito para que os pais consigam adotar uma nova postura frente à vida separados. O interesse maior, será sempre o do bem-estar do filho, sendo assim, o trabalho com os pais será o de demonstrar que a parentalidade é uma responsabilidade intransferível e que, apesar da separação, a criança/adolescente será responsabilidade deles pelo menos até o atingimento da maioridade civil.
6.5.1.3 Vontade da criança ou adolescente
A vontade da criança/adolescente na ação de guarda é observada no momento do atendimento feito pelo psicossocial, oportunidade em que pode expor sua opinião acerca do conflito que se estabeleceu.
A previsão legal, que confere à criança/adolescente a prerrogativa de manifestar a sua vontade, consta no art. 28, §1º da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), nos seguintes termos: “Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada”.
Cabe ressaltar que, considerar a opinião da criança/adolescente não é necessariamente estabelecer a guarda ou visitação da maneira em que achar melhor. O dispositivo apenas confere a prerrogativa da manifestação de sua opinião, esta que deverá ser considerada, ponderada, não obrigatoriamente adotada.
6.6 Regulamentação de Visitas
A regulamentação de visitas é um instituto cujo objetivo é de estabelecer uma convivência saudável com ambos os pais da criança/adolescente. Sua previsão legal está disposta no art. 1.589 do Código Civil de 2002: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
As ações de regulamentação de visitas podem ser autônomas e, assim sendo, precedidas de parecer do psicossocial, este, que indicará qual a melhor maneira de se estabelecer uma visitação saudável à criança/adolescente. Claramente, como se trata de um acordo, os interessados podem ou não levar em consideração o que o parecer indica, não podendo o mediador/conciliador de nenhuma forma impor qualquer decisão aos pais. No entanto, para fins de audiência sem acordo, o juiz muito provavelmente levará em consideração o parecer dado pelo psicossocial.
É importante ressaltar também que, as visitas podem ser regulamentadas em ações de guarda, alimentos, divórcio e dissolução de união estável (quando os acordantes tiverem filhos), e investigação de paternidade (quando cumulada com alimentos).
Para melhor entendimento da matéria, é imprescindível a apresentação de alguns julgados e a análise dos seus teores:
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70059396879 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 22/04/2014
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. AÇÃO DE DE DIVÓRCIO CUMULADA COM GUARDA, ALIMENTOS, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E PARTILHA DE BENS. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DO HORÁRIO FIXADO. DESCABIMENTO. A regulamentação de visitas materializa o direito, no caso, do filho de conviver com o genitor não guardião, razão pela qual deve ser buscada sempre a forma que melhor assegurar os interesses da criança, atentando-se para a sua faixa etária, em função do seu desenvolvimento físico, mental, emocional e, também, social. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70059396879, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 15/04/2014
TJ-RS - Apelação Cível AC 70056885841 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 06/03/2014
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Comprovado por meio dos estudos sociais e laudos psicológicos que o demandado faz uso excessivo de álcool e apresenta comportamento bastante agressivo, tanto com a ex-companheira quanto com os filhos. Logo, é de rigor a manutenção da sentença que suspendeu o direito de visitas paternos à filha menor. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70056885841, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2014
Quanto ao primeiro julgado, pode-se observar a importância que a regulamentação de visitas apresenta para o filho e o genitor não guardião. A convivência é fundamental para o desenvolvimento da criança, para que, mesmo que os pais não estejam mais juntos, ela tenha todo o aparato familiar.
Um aspecto relevante a ser considerado é a idade do filho em questão, isso porque, apesar do direito de visitas ser um direito do genitor não guardião e da criança ou adolescente, se houver recusa da criança à visitação, é fundamental a
participação dos psicólogos para reestabelecer o convívio. Quanto à recusa por parte de um adolescente, presume-se que este já tem um entendimento melhor de sua vida, podendo em alguns casos e em função de sua idade, manifestar sua vontade, por isso, pode não ser recomendável se estabelecer um acordo judicial de visitação.
6.7 Alimentos
O instituto dos alimentos no Direito de Família está previsto no Código Civil de 2002, em seu artigo 1.694:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada
No PANCVF é utilizado como mecanismo de auxílio ao filho, pelo genitor que não detém a guarda jurídica. Pode então, ser tratado em ações de divórcio, guarda, reconhecimento e dissolução de união estável, investigação de paternidade (quando cumulada com alimentos) e em ação autônoma.
Apesar de a conciliação/mediação conferirem a prerrogativa aos acordantes de estabelecerem a sua vontade como preferirem, ainda assim alguns requisitos devem ser observados pelo terceiro que estiver presidindo a audiência.
O primeiro requisito é o binômio necessidade da criança/adolescente versus possibilidade do genitor. Isso porque, o padrão de vida do filho deve ser mantido, mas a subsistência do pai não pode ser comprometida, devendo ser observada a proporcionalidade mesmo no caso de autocomposição de conflitos.
TJ-RS - Apelação Cível AC 70055103584 RS (TJ-RS) Data de publicação: 05/08/2013
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE GUARDA E ALIMENTOS. DISCUSSÃO LIMITADA AO MONTANTE DA VERBA ALIMENTAR. PADRÃO DE VIDA. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. Demonstrado o bom padrão de vida desfrutado pelo alimentado, bem como suas despesas básicas, cumpre acolher o pedido de majoração da verba alimentar, em montante compatível com a atividade profissional do genitor, já que sua renda não restou demonstrada nos autos. DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70055103584, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 01/08/2013)
O segundo é que, o genitor que não detém a guarda não é obrigado a arcar com todas as despesas da criança/adolescente. Em audiência, geralmente se aponta que a responsabilidade financeira é 50% (cinquenta por cento) de um e 50% (cinquenta por cento) do outro, independentemente de quem estiver com a guarda jurídica do filho.
E por fim, há a questão da dispensa dos alimentos, esta que não pode ocorrer pois alimentos é um direito do filho e não do genitor que está com a guarda. O fundamento legal está previsto no art. 1.707 do Código Civil de 2002: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Sendo assim, o genitor, credor de alimentos, não pode dispensá-los, apenas deixar de exercer o direito de cobrar provisoriamente, resguardando-se à prerrogativa de entrar com uma ação de alimentos, ou revisional de alimentos, a qualquer tempo.
6.7.1 Alimentos provisórios
Quando o genitor dá entrada em uma ação de alimentos, ou qualquer outra em que se trate do instituto, o juiz prontamente profere uma Decisão Interlocutória. A decisão arbitra alimentos provisórios às crianças/adolescentes do processo, de forma a garantir que não fiquem desassistidas durante o trâmite legal da ação.
O fundamento dos alimentos provisórios está previsto no art. 4º da Lei de Alimentos (5.478/68): Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
6.7.2 Revisional de Alimentos
Os alimentos podem ser revisionados a qualquer tempo, conforme preceitua o artigo 15 da Lei de Alimentos: “A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados”.
Os requisitos de observância para o acordo de alimentos são os mesmos adotados para a sua revisão, salientando apenas que, os interessados têm de ter sofrido uma alteração financeira, como por exemplo, uma demissão do emprego, para que a ação seja cabível.
6.7.3 Exoneração de Alimentos
Exoneração de alimentos é o cancelamento da pensão alimentícia do filho que atingiu a maioridade, porém, não basta o atingimento da maioridade civil para que o genitor deixe de contribuir com a pensão alimentícia.
Conforme entendimento do STJ, em sua Súmula 358, para que o genitor deixe de pagar alimentos, deverá entrar obrigatoriamente com uma ação no judiciário, garantido o contraditório e a ampla defesa. Observa-se então, que a exoneração leva em consideração o caso concreto.
Para o assunto em questão, cabe ressaltar que, muito se construiu doutrinariamente e jurisprudencialmente, quanto ao norte que deve ser seguindo para se determinar o fim da pensão alimentícia. Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e dar-lhes orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, até eles atingirem a maioridade. A jurisprudência, no entanto, tem estendido essa obrigação até a obtenção do diploma universitário, no caso de filhos estudantes que não dispõem de meios para pagar as mensalidades. (2012, p. 173)
O que se depreende do texto supracitado, é que a obrigação de prestar alimentos subsiste até o filho atingir 18 (dezoito) anos e, caso esteja fazendo um curso superior ou técnico, até o término destes.
É importante também salientar, o entendimento de alguns tribunais, acerca da obrigatoriedade da pensão alimentícia para o filho maior de idade, que continua seus estudos. A obrigação subsistiria então, até os 24 (vinte e quatro) anos do filho, no entanto, o entendimento majoritário é no sentido de o genitor contribuir com alimentos até o término do curso. Conforme segue abaixo:
TJ-SC - Apelação Cível AC 758837 SC 2008.075883-7
Data de publicação: 31/08/2009
Ementa: CIVIL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. FILHA FREQUENTANDO CURSO DE ENSINO TÉCNICO. LIMITE DA OBRIGAÇÃO ATÉ 24 ANOS DE IDADE. MANUTENÇÃO DO ENCARGO. RECURSO DESPROVIDO. A obrigação alimentícia decorrente do poder familiar cessa, em regra, com a maioridade civil do alimentário. Entretanto, o dever dos genitores de sustentar a prole estende-se até a data em que o alimentando completar 24 anos de idade, se estiver frequentando curso de ensino técnico ou superior.
TJ-SC - Apelação Cível AC 416575 SC 2011.041657-5
Data de publicação: 07/02/2012