Em 13 de junho de 2008, a partir da publicação da Lei nº. 11.698, os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, foram alterados para estabelecer a guarda compartilhada como uma das hipóteses de guarda, buscando assegurar o direito da criança à convivência em família, mesmo após a dissolução conjugal.
A guarda compartilhada é aquela em que os genitores, apesar de separados ou divorciados, exercem de forma compartilhada a proteção e assistência ao filho menor, assim como os atos de autoridade sobre o mesmo. Aos genitores, na guarda compartilhada, é garantida a participação na educação e na criação de seus filhos mesmo após uma separação, bem como a guarda material e/ou física.
O artigo 1583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698/2008, define a guarda compartilhada com “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. (BRASIL, 2002)
Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Jorge Delgado (2009) definem guarda compartilhada como:
[...] aquela em que ambos os pais a titularizam e a exercem, apesar da dissolução do matrimônio ou da união estável, existindo uma alternância entre eles, mas de modo flexível, sem atendimento a um cronograma fixo e rígido, tudo isso visando a atribuir ao filho menor a oportunidade de ter um contato maior com ambos os pais. (COLTRO; DELGADO, 2009, p. 202).
O instituto da guarda compartilhada vem propor a divisão igualitária entre os genitores, ou seja, o compartilhamento das responsabilidades entre eles em relação a criança, cabendo para ambos os cônjuges os mesmos direitos e obrigações em relação aos filhos menores.
Nas palavras de Ana Carolina Silveira Akel (2010):
A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que os pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o
rompimento. Sendo o pressuposto maior desse novo modelo é a permanência dos laços que uniam pais e filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal. A premissa sobre a qual se constrói esta guarda é a de que o desentendimento entre pais não pode atingir os relacionamentos deste com os filhos e que é preciso e sadio que estes sejam educados por ambos os pais e não por um deles, conforme ocorre em milhares de relações familiares. (AKEL, 2010, p. 104).
Referido instituto, portanto, consiste no compartilhamento das responsabilidades dos pais pelos menores e traduz a ideia de que, mesmo separados, os progenitores irão conseguir manter o bom senso e o diálogo para a criação dos filhos, já que ambos compartilharam os direitos e deveres da guarda.
A guarda unilateral, por muito tempo, era adotada no sistema brasileiro como regra.
A guarda dos filhos menores era concedida preferencialmente à figura da mãe, de modo que ao pai era garantido o direito de visita, quase sempre aos finais de semana, e o dever de prover as necessidades materiais da prole.
A guarda unilateral foi desenvolvida em um contexto social em que às mulheres ficavam incumbidas de realizar as atividades domésticas e a criação/educação dos filhos, enquanto que o homem era responsável pelo provento do lar. Nesse contexto, como a mulher era a maior responsável pela criação dos filhos, a ela era concedida a guarda dos filhos menores, nos casos de dissoluções conjugais.
No entanto, em razão das mudanças sociais que se sucederam nos últimos tempos, principalmente no que diz respeito à inserção das mulheres no mercado de trabalho e a maior participação do pai na criação dos filhos, fez com que o legislador reformasse o instituto da guarda para buscar atender aos novos anseios sociais e privilegiar os interesses dos filhos menores.
A intenção de garantir o princípio do melhor interesse do menor é visível no artigo 1.583, §2º, do Código Civil, no qual o legislador defere a guarda ao cônjuge mais bem preparado para exercê-la. Do mesmo modo aplica a igualdade de homens e mulheres inclusive para a guarda, vez que tal instituto não diz respeito a interesse exclusivo dos genitores, mas sim ao interesse da criança em desenvolvimento.
Infere-se que esse instituto visa, não apenas a garantir o direito de ambos os pais participarem da educação dos filhos, mas proporcionar à criança o convívio com os seus genitores, minimizando a angústia produzida pelo sentimento de perda de um deles, após a separação.
Assim, a guarda compartilhada justifica-se em razão da necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre os pais nas obrigações e deveres para com seus filhos quando da dissolução do relacionamento conjugal.
Para que o melhor interesse do menor seja resguardado é necessário observar quem poderá oferecer melhores condições de ensino, educação, saúde, alimentação higiene, hábitos diários que proporcionaram o desenvolvimento saudável e produtivo do menor, para que este tenha uma compreensão da vida que o circunda, bem como de seu direito e obrigação perante a sociedade.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2007) ensina:
Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. (DIAS, 2007, p. 432).
Incontestavelmente, uma participação ativa na criação dos seus filhos é de extrema importância para um crescimento saudável, principalmente na medida em que as separações e os divórcios na atualidade ocorrem corriqueiramente.
A guarda compartilhada busca atenuar o impacto negativo que estas rupturas conjugais têm sobre o relacionamento entre os pais e os filhos, seu objetivo é manter os dois pais envolvidos na criação do filho.
Todavia, é necessário trazer à baila a discussão sobre a imposição do compartilhamento de guarda em caso de dissenso entre os pais e suas
consequências na vida das crianças e adolescentes, visando analisar se esta é a melhor forma de garantir a proteção do interesse do menor.
A guarda compartilhada compulsória, por tratar-se de um tema tão importante no Direito de Família e ser a base central deste trabalho, será apresentada através de uma abordagem mais especifica no capítulo seguinte.
6 GUARDA COMPARTILHADA COMPULSORIA
Conforme explanado no capítulo anterior, a guarda compartilhada proporciona a oportunidade dos filhos menores conviverem com seus genitores, mesmo após a dissolução da relação conjugal, minimizando os efeitos da separação dos pais.
A guarda compartilhada seria a modalidade de guarda ideal, de modo a dificultar ou inviabilizar a efetivação da síndrome da alienação parental, pois a criança, ao conviver com ambos os pais, forma seus vínculos a partir da convivência.
O compartilhamento de guarda, nesse sentido, é importante para minimizar o sofrimento da criança em razão de uma dissolução conjugal e proporcionar a ela maior estabilidade emocional, e consequentemente melhor desenvolvimento psicológico.
Nesse sentido, o compartilhamento de guarda traduz a ideia de que, mesmo separados, os progenitores irão conseguir manter o bom senso e o diálogo para a criação dos filhos, já que ambos compartilharam os direitos e deveres da guarda.
É indiscutível que a guarda compartilhada, quando houver uma relação harmoniosa entre os genitores, trará benefícios ao melhor interesse do menor.
Todavia, o legislador, através da publicação da Lei nº 13.058 de 2014, alterou o §2º do artigo 1.854 do Código Civil, para aplicar como regra o compartilhamento de guarda nos casos de dissoluções conjugais. In verbis:
Art. 1.854 [...]
§2º - Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (BRASIL, 2014).
Ora, se os progenitores não conseguem manter uma convivência harmoniosa, a eles não deveria ser concedida a guarda compartilhada. A imposição na aplicação desse instituto em caso de dissenso entre os pais pode influenciar negativamente o desenvolvimento do menor.
A relação harmoniosa entre os pais se faz necessária para que se tenha o resultado esperado da guarda compartilhada, uma vez que, o desacordo entre os pais pode levar à completa instabilidade na criação do menor, resultante da duplicidade de autoridade a que este estaria submetido, e certamente não será compartilhando a guarda dos filhos que vão encontrar a sua harmonia e, o mais importante, estabelecer com eles uma relação afetiva saudável e satisfatória. Ao contrário, a imposição da guarda compartilhada forçaria os genitores, com relacionamento conflituoso, a manter uma convivência acima do esperado, expondo os filhos às suas desavenças.
Além disso, a guarda compartilhada forçada acabará em novos conflitos, o que ocasionará traumas ainda maiores aos filhos.Ora, se o casal não consegue resolver as suas questões pessoais, mantendo acesa a chama da beligerância, e isso certamente trará reflexos negativos para os filhos.
Sobre o tema, Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011)leciona:
[...] na esmagadora maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um acordo, muito dificilmente poderá o juiz “impor” o compartilhamento da guarda, pelo simples fato de o mau relacionamento do casal, por si só, colocar em risco a integridade dos filhos. Por isso, somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.
600).
Nessa esteira, Waldir Grisard Filho (2000), dispõe que:
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.
(GRISARD FILHO, 2000, p.49).
Desta forma, a aplicação da guarda compartilhada em tais situações pode implicar em prejuízo à saúde psicológica e emocional de sua prole, como perda de referencial, duplicidade de autoridade e a até mesmo a síndrome da Alienação Parental.
Os conflitos sobre a guarda dos filhos devem ser resolvidos fazendo valer o princípio constitucional do melhor interesse da criança, sem, obviamente, deixar de lado a convivência familiar, o que nem sempre implica na guarda compartilhada.
Assim, deve-se avaliar se o compartilhamento de guarda é realmente o meio mais eficaz de garantir a proteção do melhor interesse da criança.
A imposição deste instituto no dissenso pode ir de encontra ao princípio base da guarda e expor os filhos aos constantes conflitos vivenciados pelos pais, de forma a prejudicar a saúde emocional da criança.
Ademais, é necessário compreender que a guarda compulsória no dissenso não pode ser imposta em benefícios aos pais. Ela deve buscar garantir o princípio da proteção integral e absoluta pertencente aos filhos.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, nessa esteira, determina que a regra seja que os pais não deverão ser separados dos filhos, exceto se para necessário garantir o melhor interesse da criança. É o que dispõe o
§1º do art. 9º:
Art. 9º: [...]
§1º: Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, se a criança sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.
Já o §3º do artigo 9º, estabelece que “os Estados Partes respeitarão o direito da criança separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.
Resta evidente que o legislador entende que a convivência com ambos os pais é de suma importância para o desenvolvimento da criança e, em hipótese alguma, pretende-se construir uma opinião contrária através do presente trabalho.
Ao contrário, entende-se que o a guarda compartilhada é recomendável, exceto quando os conflitos forem de alta intensidade, quando o rancor, o ódio e o ressentimento são postos em prática na disputa pela guarda e os ex-cônjuges não conseguem separar e entrar em um consenso sobre a educação dos filhos.
O processo de divórcio está diretamente ligado às questões emocionais e já é uma situação muito difícil para uma criança. Se de uma dissolução conjugal mal resolvida surgir, ainda, a tentativa de amenizar os impactos dessa ruptura do enlace conjugal sobre os filhos, as consequências podem ser muito danosas, podendo trazer danos irreparáveis no desenvolvimento das crianças.
O compartilhamento de guarda exige uma postura harmoniosa entre os genitores, separando as funções conjugais das convivências com os filhos, para garantir o bom senso e o diálogo na criação dos mesmos. Os casais devem, nessa esteira, buscar superar as mágoas e pensar no bem-estar dos filhos, agindo de forma mais natural possível.
Todavia, se os genitores não conseguem manter essa harmonia, a eles não pode ser imposta a guarda compartilhada.
Nesse sentido, podem-se destacar algumas decisões dos tribunais pátrios. Veja a decisão proferida pelo TJDF ao julgar embargos infringentes:
EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. CONFLITO ENTRE OS GENITORES. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PREVALÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apesar de a guarda compartilhada o modelo ideal almejado, pois ambos os genitores se sentem igualmente responsáveis por decidir o rumo da vida dos seus filhos, ela não é recomendável se não houver consciência parental da necessidade de cooperação e diálogo, bem como se o nível de animosidade for alto a ponto de prejudicar o interesse da criança. 2. Indicando o acervo probatório dos autos, em especial o parecer do psicossocial que o modelo compartilhado poderá não ser benéfico para a menor, supera-se a redação literal do artigo 1584, § 2º do Código Civil e aplica-se o modelo unilateral da guarda. 3. O genitor que permanece sem a guarda do filho permanece com o direito de visitas, bem como com o dever de supervisionar o interesse do menor, podendo solicitar informações e prestação de contas em assuntos relacionados à saúde física, psicológica e a interesses concernentes à sua educação. 4. Recurso conhecido, mas não provido. (TJ-DF - EIC:
20120110840793, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento:
05/10/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE:
22/10/2015. Pág. 203)
Vale destacar também uma decisão do TJMG ao julgar uma apelação:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA PEDIDO DE "GUARDA ALTERNADA" -INCOVENIÊNCIA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS - GUARDA COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE HARMONIA E RESPEITO ENTRE OS PAIS ALIMENTOS FIXAÇÃO -PROPORCIONALIDADE - CAPACIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DO ALIMENTADO A guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em 'guarda alternada', indesejável e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança. A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito. Para a fixação de alimentos, o Magistrado deve avaliar os requisitos estabelecidos pela lei, considerando-se a proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e a possibilidade de pagamento pelo requerido a fim de estabilizar as micro relações sociais. (TJ-MG - AC: 10056092087396002 MG, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 19/12/2013, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/01/2014)
Percebe-se que os tribunais pátrias corroboram com o entendimento de que nos casos onde o litígio é constante, a guarda compartilhada mostra-se totalmente descabida, já que um ambiente marcado por conflitos constantes pode prejudicar a formação do psiquismo do filho.
Ainda que os filhos já estejam adaptados com um dos genitores, na ocorrência de conflitos entre o casal, a guarda compartilhada também será negada, pois a vontade de seus genitores fica em segundo plano, sendo que o interesse do menor prevalece. Neste sentido, é importante trazer à baila, ainda, a decisão do TJSC, que dispõe:
Ementa: CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE.
MENORES ADAPTADOS AO CONVÍVIO COM O PAI. FALTA DE PROVA DA MÁ CONDUTA PATERNA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA NEGADO. DESARMONIA ENTRE OS PAIS EVIDENCIADA.
ALTERNÂNCIA PREJUDICIAL ÀS CRIANÇAS. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO. Nas questões de guarda, os interesses do menor se sobrepõem à vontade de seus genitores (Desembargador Mazoni Ferreira). A guarda compartilhada é medida exigente de harmonia entre os pais e de boa disposição de compartilhá-la como medida eficaz e necessária à formação do filho. À míngua de tais pressupostos, não há dúvida de que a constante alternância de ambiente familiar gerará, para a
criança, indesejável instabilidade emocional. (TJ-SC - AC: 213587 SC 2009.021358- 7, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento:
09/09/2009, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação:
Apelação Cível n., de Pinhalzinho)
Obviamente, nada impede que quando os pais alcançarem o entendimento, permanecendo eles separados ou não, a modalidade de guarda seja alterada para a guarda compartilhada.
Nesse sentido, o autor Silvio de Salvo Venosa (2009) já discorria:
A guarda, porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem mais apaziguados. Não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente. (VENOSA, 2009, p. 196).
Nesta hipótese, caso haja necessidade de mudança da guarda, será feito uma análise sobre a convivência dos pais através de um estudo social, para saber se ambos vivem harmonicamente. Assim, será possível determinar a guarda compartilhada. É o que dispõe a decisão do TJ/SC:
Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. MODIFICAÇÃO DE GUARDA E CONCOMITANTE EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.
DEMANDA PROPOSTA PELO GENITOR CONTRA A GENITORA.
ESTUDO SOCIAL REVELADOR DE SEREM AMBOS OS GENITORES APTOS A POSSUIR A GUARDA DO INFANTE. AUSÊNCIA DE FATOR DESABONADOR CAPAZ DE INVIABILIZAR A MANUTENÇÃO DE GUARDA, PELA MÃE, SOBRE O FILHO DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE.
IMPOSSIBILIDADE, AINDA, DE CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, UMA VEZ QUE OS GENITORES NÃO POSSUEM UM CONVÍVIO PACÍFICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PEDIDOS INACOLHIDOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA NEGADA EM PRIMEIRO GRAU. MANTENÇA POR AUSENTE PROVA DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. MANUTENÇÃO, TAMBÉM, DO ESTIPÊNDIO ADVOCATÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. Segundo a abalizada doutrina de Rolf Madaleno, existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os pais, têm concluído os julgados e a doutrina não haver como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais; (Curso de Direito de Família. 4. Ed.
Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 433434). (TJSC -AC: 20130294119 SC 2013.029411-9 (Acórdão), Relator: EládioTorret Rocha, Data de Julgamento: 19/06/2013, Quarta Câmara de Direito Civil Julgado, Data de Publicação: 01/07/2013 às 08:14. Publicado Edital de Assinatura de Acórdãos Inteiro teor Nº Edital: 6205/13 Nº DJe:
Disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Edição n. 1661 -www.tjsc.jus.br)
Percebe-se, portanto que a jurisprudência brasileira, em suas decisões busca sempre assegurar o melhor interesse do menor.
Ainda, é importante considerar que nas relações familiares da atualidade, os filhos participam em conjunto com os pais, eles são co-partícipes, onde deixaram de ser objeto de direito para ser sujeito. Assim, seus direitos devem ser protegidos.
Dessa sorte, o interesse da criança e do adolescente haverá sempre de receber proteção privilegiada, sendo que a guarda deverá ter como norteador fundamental os interesses morais e materiais dos filhos.
Nesse sentido o juiz deverá priorizar o interesse do menor, e sempre que possível deverá ouvi-lo para saber sua opinião. A opinião do menor é de fundamental importância para que tenha garantidos seus direitos e sua proteção integral.
Ressalta-se que o interesse do menor tratado aqui não se confunde com escolha. A criança não pode ser obrigada a escolher com quem pretende ficar, já que não tem maturidade suficiente para arcar com suas escolhas, pois poderá ser prejudicado, prevalecendo seu interesse e não sua real opinião.
Todavia deverá ser ouvida, e a decisão do juiz deverá ser pautada no melhor interesse da criança. Assim dispõe Gilson Fonseca (1995):
O juiz, sempre que possível, deve ouvir os filhos antes de decidir sobre sua guarda por qualquer dos pais ou terceiro. Constitui direito do menor ser ouvido e emitir sua opinião quanto ao meio familiar em que deve permanecer. O peso da vontade do menor deve, no entanto, ser relativo, já que ele é incapaz de assimilar por inteiro a situação que o rodeia e tende a preferir decisão mais cômoda, em desfavor daquela que implica uma mudança em sua vida. Não havendo, contudo, motivos sérios, notadamente de ordem moral, que tornem desaconselhável a permanência deles com aquele que eles escolheram para ficar, deve a sua vontade prevalecer.
(FONSECA, 1995).
Portanto, ao contrário do que propõe a alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.058 de 2014sobre a aplicação da guarda compartilhada compulsória no dissenso, caberá ao juiz analisar as peculiaridades de cada caso concreto para decidir se a