Guarda: Modalidade e discussões

Preliminarmente, com o objetivo de contextualizar o apresentado neste trabalho, faz-se necessário destacar os regimes de guarda admitidos no ordenamento jurídico brasileiro e abalizados pela melhor doutrina.

Pode-se destacar quatro modalidades de guarda, cada uma com suas particularidades segundo Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 649, 650):

I) Guarda unilateral ou exclusiva – modalidade na qual um dos pais fica com a guarda, enquanto o outro reserva-se o direito de visitas ao filho; II) Guarda compartilhada – modalidade em que há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe; III) Guarda alternada – modalidade na qual os genitores revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro genitor direito de visitas ao filho; IV) Nidação – A criança permanece no

domicílio original do casal, quando da união, cabendo revezamento dos pais, estes já separados e em domicílios (casas) diferentes. Pouco difundida no nosso país, devido sobretudo a um alto custo devido suas características.

A guarda compartilhada, desde a edição da Lei n. 11.698/2008, passou a configurar a modalidade a ser adotada com precedência sobre as demais, tendo em vista ser a modalidade que melhor atende aos interesses dos filhos. A doutrina jurídica da proteção integral da criança e do adolescente possui base constitucional¹, além de regulamentação infraconstitucional². O Brasil incorporou, em caráter definitivo, o princípio do "melhor interesse da criança" em seu sistema jurídico, o que sobretudo, tem representado um norteador importante para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção da infância em nosso continente.

Segundo Enunciado no 102 do CJF – Jornadas de Direito Civil a expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança. Nesse sentido, "as pessoas em desenvolvimento, isto é, crianças e adolescentes, devem receber total amparo e proteção das normas jurídicas, da doutrina, jurisprudência, enfim de todo o sistema jurídico" (PEREIRA, 2015, p. 578/579).

A Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp n. 1.428.596/RS, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, ocorrido em 3.6.2014, firmou o entendimento de que a guarda compartilhada é a regra e a custódia física conjunta sua expressão.

PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE.

ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

1 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (...)

2 Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as

3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

7. Recurso especial provido."

No mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE.

1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).

2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.

(...)

(STJ. Recurso Especial nº 1.417.868 – MG. Relator Ministro João Otávio de Noronha).

Como bem aponta PAULO LÔBO:

A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se ‘em casa’ tanto na residência de um quanto na do outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias. (LÔBO, 2008, p.

176).

A guarda compartilhada é o regime que permite a melhor convivência entre os genitores e a criança. Com a Pandemia da COVID-19, as relações de convivência foram profundamente afetadas. Diante desse quadro, verificou-se a necessidade de conciliar o adequado trânsito das crianças da casa do pai para a casa da mãe e vice-versa. Na prática, ao invés de haver consenso entre os responsáveis pela guarda da criança, com o objetivo de evitar conflitos, o que foi visto foram recusas à liberação da criança, frustrando o direito de visita. Assim, o judiciário foi chamado a intervir para assegurar o direito de convivência da criança com um dos pais (ambos) e pacificar a discussão.

Diante dos inúmeros benefícios da guarda compartilhada, seria possível durante a situação emergencial proporcionada pela Pandemia da COVID-19, o juiz alterar o regime de guarda anteriormente fixado e impedir as constantes saídas da criança da casa de um dos pais com vistas à proteção de sua saúde. Para mais, seria possível ao juiz estabelecer, de maneira excepcional, o regime de guarda exclusiva?

Angela Gimenez³, juíza do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, apresenta as consequências danosas para a segurança e o desenvolvimento dos filhos ao ser estabelecido o convívio da criança com apenas um dos genitores. Destacam-se: I) Perda do direito da criança de possuir dupla referência e acolhimento de suas duas famílias.; II) Exposição à violência doméstica; III) A angústia experimentada pelas crianças e seu elevado estado de ansiedade podem avançar para um estágio de depressão.

O código Civil prevê dispositivo que autoriza a alteração do regime de guarda anteriormente fixado, cabendo ao juiz, diante do caso concreto, ponderar a situação e decidir, não havendo espaço para os genitores, ainda que com fundamento na situação pandêmica, excluir o direito de convivência. Segundo Tartuce e Tassinari:

Há efeitos jurídicos previstos para o genitor que impõe alterações unilaterais e não autorizadas no regime de convivência. Dispõe o § 4º do artigo 1.854 do Código Civil que

“a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda compartilhada” tem como consequência a redução de prerrogativas atribuídas ao genitor que assim o fizer. Logo, afastar forçadamente um filho de um dos genitores é atitude que só pode acontecer de modo autorizado, devendo ocorrer quando a manutenção da convivência apresentar risco real à saúde da criança (2020, p.169).

O novo coronavírus (COVID-19) por si só, não pode servir como fundamento para que as decisões judiciais e acordos sejam descumpridos, salvo se ficar demonstrado e comprovado o motivo para sua tal suspensão ou modificação (MENEZES; AMORIM 2020, p.197).

3 Angela Gimenez ressalta que a guarda unilateral pode acarretar os seguintes prejuízos: 1) Provoca sobrecarga à mãe, fazendo com que o confinamento se restrinja ao cuidado e atenção ao filho, sem descanso, sem espaço pessoal e de privacidade; 2) As incertezas sociais e econômicas geram ansiedade e tensões nos adultos, propiciando a reprovável aplicação de castigos físicos às crianças que igualmente se encontram confinadas e irrequietas; 3) O tempo indefinido de afastamento do outro responsável provoca sofrimento e angústia nos filhos, principalmente para as crianças pequenas que não entendem as razões do "desaparecimento" do pai, associando o seu sumiço à sua morte; 4) A angústia experimentada pelas crianças e seu elevado estado de ansiedade podem avançar para um estágio de depressão, como também provocar redução imunológica em tempos de pandemia; 5) Privação de alimento, decorrente de diminuição ou interrupção do pagamento de pensão alimentícia, restando prejudicado, também, o tempo em que a criança se alimentaria no lar paterno, durante o convívio. Agravamento aqui pelas dificuldades econômicas que a mãe, igualmente, pode estar atravessando, como por exemplo em decorrência de desemprego. 6) Diminuição ou perda do vínculo paterno-filial de afeto, com a impossibilidade do contato físico e acompanhamento/participação da rotina da criança. 7) Perda do direito da criança de possuir dupla referência e acolhimento de suas duas famílias. 8) Exposição à violência doméstica por desentendimento entre genitor(a) e padrasto/madrasta, outros irmãos, uso de álcool e drogas pelos adultos, em razão do confinamento; 9) Risco de as

Dessa forma, cabe ao juiz ponderar, no caso concreto, se devido à situação de anormalidade, é viável alterar o regime de guarda fixado anteriormente. O poder judiciário deve estar atento aos abusos de poder familiar tendo como justificativa a pandemia do Coronavírus.

Para Angela Gimenez:

(...) inexistindo situações de desigualdade entre as condições oferecidas pelos dois responsáveis legais ou perigo diferenciado de contágio, por situação peculiar, nenhuma razão persiste para que a criança, durante o tempo de pandemia, fique impedida de conviver com seu pai, com sua mãe e com suas famílias extensas, evitando-se, assim, a possibilidade de violência, retratada pelo abuso emocional que é alienação parental. O Poder Judiciário tem de se afastar dessa armadilha.

Ademais, como já fartamente demonstrado, mesmo diante da pandemia do COVID-19, mostra-se desarrazoada a conduta unilateral de um dos pais de frustrar o convívio do filho com o outro genitor, devendo tal situação ser levada ao judiciário. Durante o ápice da pandemia, situações como a citada acima foram recorrentes, levando os pais a buscar o judiciário. “Por serem, muitas vezes, decisões unilaterais, os pais procuraram o Poder Judiciário para garantir seu direito de convivência com os filhos, resguardadas as orientações da saúde pública”

(GIMENEZ, 2020, p.1).

Não se pode olvidar também que, a despeito do quadro pandêmico, a conduta de unilateralmente um dos pais privar o outro de ter contato com o filho pode configurar verdadeira alienação parental. Segundo dispõe a Lei 12.318/2010:

Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3º A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Em essência, este conceito significa que quando ocorrem conflitos desta ordem, como no caso da dissolução de um casamento, por exemplo, os interesses da criança sobrepõem-se aos de outras pessoas ou instituições.

2.3. O que diz a Doutrina, a Jurisprudências e os órgãos de proteção à criança e ao