Guilherme de Ockham: precursor dos direitos subjetivos

A metafísica tomista é realista, ou seja, concebe os conjuntos, os gêneros, os universais como dotados de realidade, de substancialidade. Destarte, não só o indivíduo é real, como também o gênero “homem”, também a cidade não é apenas um somatório de coisas particulares (edificações, pessoas, atividades...) senão que possui uma realidade própria enquanto cidade. O nominalismo de Guilherme de Ockham se oporá frontalmente a esse realismo tomista, afirmará que só os individuais existem, pois para ele os coletivos são abstrações linguísticas dos indivíduos. Os universais possuem uma função exclusivamente conotativa, servem para agrupar em torno de um signo uma miríade de fenômenos irredutivelmente singulares. No pensamento de matriz aristotélica, não só os elementos singulares como também a relação entre eles é dotada de substancialidade. É tal perspectiva que Ockham expulsa de sua teologia, assevera que “encontramos, no real, apenas substâncias singulares absolutas, suas diferentes formas de relação não poderiam constituir realidade nenhuma, mas encontram-se simplesmente conotadas por termos, signos relativos”.⁸⁵ É por intermédio deste raciocínio que ele rejeita a proposição tomista de uma ordem natural teleológica que se acopla às coisas singulares. Não há ordem natural, tampouco uma moral que possa ser extraída dela em caráter cogente. Ockham considera que a teoria das causas

84 A sinopse de Michel Bastit esclarece o quanto o escotismo legará à modernidade: “a consequência dessa vontade exercida por meio da razão é dar à lei não uma função de guia, mas de coerção, divina ou humana, para reduzir os casos particulares à obediência para com a regra geral. Por isso a lei é essencialmente acompanhada de uma sanção, e aqui de uma sanção geral, a saber, a salvação ou a danação. Parece-nos, então, legítimo estimar que podemos resumir o pensamento escotista sobre a lei dizendo que ela é, de modo muito moderno, a expressão de uma vontade geral, divina ou humana, acompanhada de uma sanção”. Ibidem, p. 269.

85 ISRAËL, Nicolas. Genealogia do direito moderno, p. 58-59.

segundas suplanta a onipotência de Deus. Por analogia, Deus, libertado das “coerções na natureza”, ensejará uma figura do homem libertada das categorias genéricas e dos coletivos que o aprisionavam, que sonegavam sua individualidade e sua liberdade.⁸⁶ Os universais são de natureza aproximativa, funcionam como um esboço de algo existente, trata-se de um conhecimento imperfeito capaz de elencar apenas certos traços da realidade, mas jamais coincide com a realidade ela mesma, na medida em que esta só pode ser adequadamente apreendida ao se desvencilhar dos gêneros e focalizar nos indivíduos.⁸⁷ Imbuído dessa epistemologia, o nominalismo abandonará a teoria do direito natural clássica e tomista, desviar-se-á da pretensão de colher na natureza uma ordem da qual decorreriam os direitos. A partir de então, o direito será pensado no âmbito do indivíduo, dos direitos individuais subjetivos, assumirá a forma de direito positivo.⁸⁸

O direito positivo em si não é uma novidade, sempre esteve presente na teoria clássica do direito natural, de Aristóteles a Tomás de Aquino, dado que o direito disposto também era fonte do justo, porém jamais a única fonte da juridicidade. O positivismo jurídico é uma forma de interpretação do direito como decorrente de uma fonte exclusiva de juridicidade: a lei.⁸⁹ Também para Ockham o direito só poderá recorrer a fontes positivas, pois para ele, de forma mais radical que para Duns Escoto, até mesmo os preceitos do Decálogo só são válidos porque decorrentes da vontade de Deus, porque foram dispostos por Ele. Todos os preceitos poderiam ter sido dispostos de maneira absolutamente inversa sem que isso representasse qualquer problema.⁹⁰ A moralidade da ação não é subsidiária de algum tipo de correspondência com uma moralidade inscrita na natureza, o que caracteriza a ação moral é a submissão ao mandamento divino. Se não houver mandamento divino sobre um tema isso significa que se trata de um campo moralmente indiferente, isto é, qualquer ato é

86 “Segundo Ockham, o princípio de uma ação moral reside apenas na liberdade absoluta da vontade, em sua diferença a qualquer fim natural. A concepção tomista do livre-arbítrio, que assegura a conciliação entre a independência da vontade na escolha dos meios e a inclinação racional direcionada a um fim, deve, portanto, ser refutada”. Ibidem, p. 61.

87 VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno, p. 227-231.

88 Ibidem, p. 233.

89 Norberto Bobbio assim sintetiza essa transformação: “o positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando ‘direito positivo’ e ‘direito natural’ não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. A partir deste momento o acréscimo do adjetivo ‘positivo’ ao termo ‘direito’ torna-se um pleonasmo mesmo porque, se quisermos usar uma fórmula sintética, o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico, p. 26.

90 VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno, p. 236-237.

permitido se não há um mandamento divino que proíba ou obrigue.⁹¹ A instituição da jurisdição temporal, da soberania do direito humano, é possível nesse lapso entre as proibições e as obrigações, ou seja, é a existência de atos moralmente indiferentes que habilita os homens a criarem uma ordenação própria da realidade: Deus concede esse espaço de criação.⁹²

O direito natural clássico, desde Aristóteles, construiu o direito segundo os moldes de uma ordem objetiva, pretendia reconhecer as relações justas que se estabeleciam entre indivíduos, edificava uma distribuição pretensamente justa dos bens e honrarias. O nominalismo ockhamiano explicita a abrupta mutação que ocorrerá na passagem da teoria antiga para a teoria moderna do direito natural. Em vez de ser um pensamento que objetiva resgatar a força ordenadora das coisas, será uma teoria que almeja investigar a “natureza humana” mediante a observação dos poderes e faculdades dos indivíduos e consagrá-los em leis postas pela autoridade. Dessarte, os direitos naturais do indivíduo correspondem aos seus poderes e, a princípio, são ilimitados, vez que as balizas aos direitos naturais são introduzidas apenas em virtude da colisão dos poderes ilimitados de uns contra os mesmos poderes de outros. As leis positivas humanas entram em cena com a finalidade de coordenar o exercício desses direitos naturais, a princípio, ilimitados, o que quer dizer que não existe uma ordenação natural entre esses direitos, é preciso impor a ordem extrinsecamente, pelos artifícios de uma autoridade instituída para tanto.⁹³ A liberdade individual, a analogia entre a potestas absoluta de Deus e do indivíduo, é uma exigência da teologia franciscana, na medida em que o cristão não é aquele que age de acordo com uma ordem racional, não é aquele cuja vontade coincide com o conteúdo da razão, senão aquele que age “gratuitamente”, aquele que livremente observa os comandos do mandamento. O indivíduo está desamparado da natureza, seus poderes e liberdades só remetem a si mesmo e, claro, a Deus.⁹⁴ Para Michel Villey, a gênese da noção de direito subjetivo no nominalismo ockhamiano é a virada copernicana que engendrará o pensamento jurídico moderno. A potestas será elevada ao estatuto de direito subjetivo (absoluto, ilimitado), o que estará na base da concepção contratual da sociedade.⁹⁵

91 ISRAËL, Nicolas. Gênese do direito moderno, p. 63-65.

92 Ibidem, p. 65.

93 VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno, p. 252-255. “A ordem social aparece agora constituída, não por uma rede de proporções entre os objetos partilhados entre as pessoas, mas por um sistema, por um lado, de poderes subordinados uns aos outros e, por outro, de leis provenientes dos poderes”. Ibidem, p.

287.

94 Ibidem, p. 281.

95 Ibidem, p. 288.

É imprescindível mencionar que Guilherme de Ockham imiscui-se nos debates jurídicos em virtude de uma querela prática em que estava atolada a ordem franciscana. Para os franciscanos, retomando a teologia agostiniana, o pecado original é de grande importância, porque a queda representou a derrocada da vida comunal primeva. Acontece que os franciscanos aspiram um regresso a esse status quo ante idílico e para eles a propriedade é uma instituição humana artificial posterior à queda, portanto almejam destituir-se de qualquer apropriação privada de bens, desejam desfrutar apenas do uso de fato das coisas, rejeitam o título de proprietários. Entretanto, João XXII se indispõe com os franciscanos, em especial contra a ala dos “espirituais”. O Papa, herdeiro da concepção tomista, entende que a propriedade não é uma instituição humana, defende que ela decorre da natureza, para ele todo uso justo é uma propriedade. Ockham opõe-se radicalmente ao Papa e sai em defesa de sua ordem, para tanto postula que o simples usus não caracteriza a propriedade, sustenta que o jus poli, o direito do céu, autoriza os homens a usufruírem e consumirem bens.⁹⁶ Em síntese, a propriedade é uma instituição humana, enquanto o uso é um direito subjetivo decorrente da vontade de Deus. Com o intuito de resolver favoravelmente a querela a respeito da natureza jurídica da propriedade, Ockham reformula a definição de direito em função da noção de direitos subjetivos. A exemplo de Duns Escoto, o nominalismo ockhamiano assume a defesa do voluntarismo e a ele acrescenta a conotação subjetiva. Consequentemente, o direito será concebido, por um lado, como o conjunto de normas postas pela autoridade e, doutro lado, como o arcabouço de direitos subjetivos inalienavelmente pertencentes ao indivíduo.