Há distinguishing em súmula vinculante?

No capítulo anterior, viu-se que o distinguishing é a técnica utilizada para flexibilizar o alcance de determinado precedente, ou sendo mais específico, da ratio decidendi de um dado precedente judicial. Há duas classificações de distinguishing: o

ampliative distinguishing, o qual permite ao julgador alargar a ratio para alcançar outras situações até então novas. Já o restrictive distinguishing é o oposto. Por meio desse método, restringem-se os limites da ratio decidendi e alija-se o caso que, em primeiro plano, adequava-se ao precedente paradigma.

O legislador brasileiro previu, por meio de lei, o overruling da súmula vinculante, ou seja, as hipóteses de cancelamento. Mas não o fez em relação ao distinguishing, de forma que se gerou alguma confusão quanto a essa técnica em relação à súmula vinculante.

Em outras palavras, discute-se se a súmula vinculante comporta interpretação por parte do julgador. Evidentemente, mesmo os binding precedents do stare decisis são interpretáveis, mas como o enunciado vinculante brasileiro já é uma resultante de interpretação de certa norma jurídica, a questão merece alguns cuidados.

Para antecipar, afirma-se que a súmula vinculante comporta distinções, ou seja, é interpretável.

Como toda norma jurídica, a atividade interpretativa é essencial para aplicação do Direito: não há aplicação sem interpretação. Constatar a existência da súmula vinculante aplicável ao caso já é interpretação. Além disso, extrair a intenção, as conseqüências jurídicas e o alcance da súmula, também é interpretação147. E assim, podem-se fazer as distinções do caso em análise à súmula.

A experiência do Supremo Tribunal Federal na realização de distinguishing de suas súmulas não é exígua. Em exemplo dado por Gutterres Taranto, é perceptível o distinguihing realizado pelo STF na sua Súmula 339148. O referido enunciado é assim redigido: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Mas ao julgar o Recurso ordinário em Mandado de Segurança n. 22.307-0-DF, a Corte entendeu que as Leis n. 8.622/93 e 8.627/93 tratavam de revisão geral de remuneração dos servidores públicos, razão pela qual estendeu o reajuste de 28,86% aos servidores públicos federais civis, com fulcro no art. 37, X, da CF/88. Depois de várias decisões com idêntico teor, o STF editou a súmula 672, com a seguinte redação: “O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis

147 _{MARIÑO, Angel Rafael. O poder decisório das Autoridades judiciais e a produção normativa - Parte}

1. Disponível em: <http://ordemepoder.blogspot.com.br/2010/11/o-poder-decisorio-das-autoridades.html>. Acesso em: 28/04/2013.

8.622/93 e 8.627/93, estende-se aos servidores civis do Poder Executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais”.

O exemplo narrado foi de distinguishing de súmula clássica, mas que seria perfeitamente cabível em súmula vinculante. Afinal, não é porque uma seja de efeito persuasivo e a outra de efeito vinculativo que a primeira comporta distinções e a segunda não.

Mas o fato de o verbete já ser um resultado de certa interpretação de outra norma, os temperamentos que se dão em súmula vinculante não devem ser amplos, pelo contrário, hão de serem moderados, pois, de modo contrário, a própria autoridade do enunciado ficará comprometida.

Segundo Victor Nunes Leal Maia:

Se tivermos de interpretar a Súmula com todos os recursos de hermenêutica, como interpretamos as leis, parece-me que a Súmula perderá sua principal vantagem. Muitas vezes será apenas uma nova complicação sobre as complicações já existentes. A Súmula deve ser entendida pelo que exprime claramente, e não a contrário sensu, com entrelinhas, ampliações ou restrições. Ela pretende pôr termo a dúvidas de interpretação e não gerar outras dúvidas. [...] Faço um apelo aos eminentes colegas, para não interpretarmos a Súmula de forma diferente do que nela se exprime, intencional e claramente. Do contrário, ela falhará, em grande parte, à sua finalidade.149

Chama-se atenção as palavras do Ministro Cesar Peluzo, quando do julgamento HC 85.185-1/SP, que discutia a respeito do cancelamento da Súmula 691 do STF. A Corte, por maioria, decidiu que no caso em análise seria viável o distinguishing, não acolhendo a proposta de cancelamento. Mas o indigitado Ministro, que restou vencido, consignou que “Até admitiria essa solução [de se fazer o distinguishing], não fosse o fato de ela esconder a revogação prática da súmula. Na verdade, significa isso”.150

Embora sem razão, sua conjectura merece algum cuidado.

Não é verdade que o distinguinshing implica revogação da súmula ou de qualquer outro precedente judicial. Interpretar o precedente à luz do caso concreto não retira sua autoridade, seu caráter abstrato e genérico perante casos futuros. Ou seja, nas palavras de Marinoni: “a não adoção do distinguishing, não quer dizer que o precedente está

149 _{ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Memória Jurisprudencial Ministro Victor Nunes, Supremo Tribunal}

Federal, Brasília, 2006, p. 35-36

150 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 85.185-1, Tribunal Pleno. Brasília, DF, 10 de agosto de}

2005. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=358733. Acesso em: 29/04/2013.

equivocado ou deve ser revogado”151_{. Mas, adiante, anota o professor paranaense que:}

Todavia, a não aplicação de precedente, especialmente quando rotineira, pode revelar que seu conteúdo não está sendo aceito na comunidade jurídica e nos tribunais. O precedente perde naturalmente a sua autoridade e credibilidade quando se torna very distinguished. Quer dizer que a distinção, por si só, não revela a fragilidade do precedente, embora o excesso de distinções possa ser sinal de enfraquecimento de sua autoridade.152

No caso em que se discutia o cancelamento da mencionado súmula, a preocupação do Ministro Peluso era a grande multiplicação de processos envolvendo o tema então distinto. Mas o tema distinto sempre seria o mesmo, ou melhor, idênticas as questões de fato/direito. O very distinguished, que levaria a uma inevitável impropriedade da súmula, ocorreria se as distinções se dessem sob diversas facetas, com variadas questões de fatos aptas a escapar do alcance da ratio, de forma que a súmula perderia sua natural autoridade.