Habeas data preventivo

Entre as técnicas que concorrem para a efetivação da tutela jurisdicional, a tutela preventiva ou inibitória164 é a adequada para uma prestação jurisdicional qualificada. Também não se deve esquecer que a inafastabilidade do controle jurisdicional visa disponibilizar, para o indivíduo, os instrumentos processuais adequados e aptos a defender o seu direito quando constatada ameaça ou dano decorrente de sua violação.

Do mesmo modo, é preciso ter em mente que o acesso à justiça se traduz em colocar à disposição do jurisdicionado, em caso de ameaça ou lesão a direito, a prestação jurisdicional do Estado-juiz para que este lhe entregue uma resposta adequada e tempestiva à sua pretensão.

É cediço que o acesso à justiça não se restringe a bater à porta do Poder Judiciário para buscar a proteção estatal contra ameaça ou lesão a direito.

A inafastabilidade do controle jurisdicional permite, além do acesso irrestrito, que o Poder Judiciário disponibilize todos os meios indispensáveis para obtenção de uma tutela jurisdicional adequada a pretensão do jurisdicionado, sem, contudo, deixar de observar as garantias contidas no devido processo legal.

Como visto, a ação de habeas data é específica para proteger a privacidade do sujeito e de seus dados, os quais podem ser objeto de manipulação por um órgão cadastral, seja público, seja privado.

Tanto a Lei n 9.507/1997 como a Súmula 2 do STJ exigem a prova da recusa pelo ente cadastral, tornando obrigatório o esgotamento da via administrativa (com o qual não se concorda). Essa exigência, vale dizer, navega na contramão do modelo constitucional brasileiro, que prevê a obrigatoriedade da via administrativa apenas nas hipóteses de dissídio coletivo da Justiça do Trabalho e na Justiça Desportiva, conforme será analisado na seção 4.1.1, relativamente à encampação jurisprudencial ao esgotamento da via administrativa para despertar interesse de agir da ação de habeas data.

164 _{“A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por} apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória. Quando se pensa em tutela inibitória, imagina-se uma tutela que tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito e não uma tutela dirigida à reparação do dano.” Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 36.

Assim, diante da exigência do esgotamento da via administrativa, um ponto que se levanta sobre as liminares de habeas data, em especial na sua forma preventiva, refere-se à sua efetivação perante os órgãos de proteção ao crédito.

De lege ferenda, em relação ao apontamento indevido em órgãos de proteção ao crédito e no SCR do Banco Central do Brasil, entende-se que o art. 43, § 2º, do CDC supre a necessidade de a vítima percorrer a via administrativa para a impetração de habeas data, pois a obrigatoriedade de o arquivista comunicar previamente o consumidor sobre a inclusão de informações em seu banco de dados possibilita o ajuizamento direto do writ com pedido de liminar para a retificação do apontamento incorreto.

A impetração direta do habeas data, sem a necessidade de se esgotar a via administrativa, permite que o instituto atue como meio de prevenir danos à intimidade do indivíduo.

Assim, uma vez constatada a irregularidade do apontamento que será lançado nos órgãos de proteção ao crédito ou no SCR, a fim de evitar algum dano à honra e à intimidade do indivíduo, a adoção do habeas data preventivo é o caminho mais adequado para evitar a consumação do dano à privacidade.

De acordo com Renato Afonso Gonçalves165:

O que se pretende é demonstrar que o habeas data poderá ser, devido as peculiaridades deste final de século, instrumento de defesa de direitos fundamentais em uma sociedade que almeja a democracia e o pleno respeito aos direitos humanos.

A fim de preservar direitos do polo passivo e de terceiros, deferida a liminar para retificação da informação constante nos órgãos de proteção ao crédito, e enquanto se aguarda a sentença definitiva, correto seria que no órgão cadastral constasse a observação de que a situação fática apontada decorre de um provimento jurisdicional liminar pendente de decisão definitiva.

Apesar de o CDC e a própria Lei de Habeas Data serem omissos nessa questão, no tocante a circulação da informação viciada enquanto se verifica a sua veracidade, a melhor

165 _{GONÇALVES, Renato Afonso. Os bancos de dados nas relações de consumo. 2000. Dissertação} (Mestrado em Direito)-Pontifícia Universidade Católica. São Paulo, 2000. p. 146.

interpretação quanto à retificação liminar da informação em órgãos de proteção ao crédito, SCR, BACEN etc. acena no sentido de se suspender166 a publicidade do apontamento.

O escopo do habeas data preventivo é afastar a publicidade da informação incorreta, a fim de preservar a dignidade da pessoa negativada indevidamente e, com a inserção de observação de que o apontamento constante no órgão de proteção ao crédito está

sub judice, a medida jurisdicional não será capaz de afastar a publicidade da informação,

consequentemente, não afasta a ameaça de lesão à vida íntima da pessoa.

Assim, a suspensão da circulação da informação equivocada pela via de habeas

data deve ser adotada, pois, em relação ao consumidor, afastará os danos à sua honra.

Por último, para que a proteção à intimidade possa ser mais efetiva em relação aos avanços tecnológicos relacionados à manipulação de dados, é preciso vislumbrar a hipótese de o habeas data atuar também como writ preventivo para inibir potenciais danos com o manuseio incorreto de dados do indivíduo, como ocorre no mandado de segurança e no

habeas corpus, sem percorrer a via administrativa.